Betriebsübergang: Widerspru... / 1.7 Rechtsfolgen der Ausübung des Widerspruchsrechts

1.7.1 Vor dem Betriebsübergang

Hat der Arbeitnehmer den Widerspruch wirksam rechtzeitig erklärt, tritt der Betriebserwerber nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BetrVG in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ein. Das Arbeitsverhältnis bleibt mit dem bisherigen Arbeitgeber bestehen. Es ist jedoch zu beachten, dass der Arbeitsplatz selbst übergeht. Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes ggf. betriebsbedingt ordentlich kündigen.[1] Will der bisherige Arbeitgeber nach Widerspruch des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen, ist zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit[2] besteht. Es ist auch eine Sozialauswahl durchzuführen, wobei die Gründe für die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Arbeitnehmer unerheblich sind.[3] Der Betriebsveräußerer sollte jedenfalls hinsichtlich der einzuhaltenden Kündigungsfristen bei der betriebsbedingten Kündigung widersprechender Arbeitnehmer bedenken, dass es ratsam sein kann, frühzeitig gemäß § 613a Abs. 5 BGB zu unterrichten, um die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB so rechtzeitig in Gang zu setzen, dass die Kündigungsfristen bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs (weitestgehend) eingehalten werden können.

[2] Zur Berücksichtigung von bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werdender Stellen LAG Berlin, Urteil v. 24.1.2003, 2 Sa 1854/02; vgl. aber auch BAG, Urteil v. 21.2.2013, 8 AZR 877/11.
[3] BAG, Urteil v. 31.5.2007, 2 AZR 276/06; vgl. auch Eylert/Spinner, BB 2008, S. 50.

1.7.2 Nach dem Betriebsübergang

Widerspricht der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang form- und fristgerecht und hat der Betriebsübergang vor Ausübung des Widerspruchsrechts bereits stattgefunden, so wird das nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum Betriebserwerber entstandene Arbeitsverhältnis rückwirkend beendet und rückwirkend das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber wieder hergestellt.[1] Entsprechend dem Sinn und Zweck des Widerspruchsrechts soll dem Arbeitnehmer durch die unterlassene oder verspätete Unterrichtung über den Betriebsübergang auch nicht vorübergehend ein Arbeitgeberwechsel aufgezwungen werden können. Die weiteren Rechtsfolgen einer solchen Rückabwicklung sind bisher wenig geklärt.[2] Nimmt man das BAG beim Wort, verlöre der Arbeitnehmer auch die entstandenen Vergütungsansprüche gegen den Betriebserwerber, wenn er nach dem Betriebsübergang bei diesem gearbeitet hat. Ansprüche aus Annahmeverzug gegenüber dem Betriebsveräußerer wird er nicht ohne weiteres geltend machen können, da er diesem die Arbeitsleistung nicht angeboten hat und darüber hinaus im Hinblick auf die beim Betriebserwerber geleistete Arbeit dazu zeitgleich gar nicht in der Lage gewesen wäre. Dem Arbeitnehmer stünden nur Ansprüche gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung gem. § 812 BGB zu. Man wird in diesem Fall jedoch die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses anwenden können. Nach der Rechtsprechung[3] hat der Arbeitnehmer für die Dauer der tatsächlichen Durchführung eines Arbeitsverhältnisses quasi vertragliche Ansprüche, wenn sich die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses erst nachträglich herausstellt oder die Unwirksamkeit – z. B. durch wirksame Anfechtung – nachträglich entsteht. Für die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung ist das Rechtsverhältnis dann wie ein fehlerfrei zustande gekommenes Arbeitsverhältnis zu behandeln. Zur Kündigung beim Veräußerer nach dem Widerspruch gilt das unter 7.7.1 Gesagte.

1.7.3 Anspruch auf Sozialplanleistungen

Der dem Betriebsübergang widersprechende Arbeitnehmer nimmt grundsätzlich an Sozialplanleistungen, die ihm wegen einer Betriebsänderung – z. B. Betriebsstilllegung – im Falle dauernden Verbleibs beim alten Inhaber gewährt worden wären, teil, wenn er betriebsbedingt gekündigt wird. Das gilt jedoch dann nicht, wenn ein Sozialplan aus seinem Geltungsbereich Mitarbeiter ausnimmt, die einen angebotenen zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen.[1] Die Weiterarbeit beim Betriebserwerber ist dem Arbeitnehmer in der Regel zumutbar[2], es sei denn, der Erwerber ist konkret insolvenzgefährdet.

Den Ausschluss auch für den Fall, dass der Sozialplan keine entsprechende Regelung enthält, kann man mit § 112 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 BetrVG begründen, wenn der Wille zu einer differenzierten Ausschüttung der Leistungen an die Arbeitnehmer je nach Vorliegen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten, zumindest Anklang im Sozialplan findet. Ein Ausschluss kann in diesem Fall dann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer aus überwiegend persönlichen Gründen dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat und deshalb vom Betriebsveräußerer im Rahmen einer Betriebsstilllegung oder Betriebsteilstilllegung gekündigt worden ist.[3]

[2] BAG, Urteil v. 5.2.1997, 10 AZR 533/96.

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