Ist der Tarifvertrag nur aufgrund entsprechender Verweisung im Arbeitsvertrag anwendbar, findet eine Transformation nicht statt. Die insoweit durch den Verweis arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten gehen unmittelbar gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über.[1] Die Inbezugnahme der tarifvertraglichen Vorschriften ist für den neuen Inhaber damit bereits nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB beachtlich.
Hinsichtlich der Wirkungen ist wie folgt zu unterscheiden[2]:
- War der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags selbst nicht tarifgebunden – d. h., nicht Mitglied des Arbeitgeberverbands –, ist die arbeitsvertragliche Verweisung als dynamische Verweisung zu verstehen. Sie nimmt – soweit nicht etwas anderes geregelt ist – auf die maßgeblichen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung Bezug.[3]
- War der Arbeitgeber bei Abschluss eines Arbeitsvertrags vor dem 1.1.2002 an den Tarifvertrag, auf den im Arbeitsvertrag verwiesen wird, gebunden, ist nach Auffassung des BAG des BAG[4] die frühere Rechtsprechung anzuwenden, nach der es sich im Zweifel um eine sog. Gleichstellungsabrede handelt.[5] Das hat zur Folge, dass für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis durch den Betriebsübergang auf Arbeitgeberseite aus dem Anwendungsbereich des Tarifvertrags herausfällt, die tariflichen Arbeitsbedingungen mit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs statisch fortgelten. Zeitlich nachfolgende Änderungen der Tarifverträge sind in diesen Fällen nicht mehr zu berücksichtigen.
- Für Arbeitsverhältnisse, die ab dem 1.1.2002 (Inkrafttreten der Schuldrechtsreform) abgeschlossen worden sind, hat das BAG die Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede nicht aufrechterhalten.[6] Der Verweis auf die Tarifverträge gilt danach dynamisch, sofern nichts anderes geregelt ist (s. o.). Das gilt auch bei nur teilweiser Verweisung auf Tarifverträge.[7] Nach Betriebsübergang erfolgende Tarifänderungen, insbesondere Tariferhöhungen, sind zu beachten.
Verweisung auf Tarifvertrag
Die X-GmbH ist ein Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie. Sie war bis 1994 nicht tarifgebunden. 1994 ist sie in den tarifschließenden Arbeitgeberverband eingetreten. Ende 2003 geht ein Betriebsteil auf die nicht tarifgebundene Y-GmbH über. In dem Betriebsteil arbeiten A seit 1990, B seit 1995 und C seit Mitte 2002. In den Arbeitsverträgen heißt es jeweils: "Die Tarifverträge für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie finden Anwendung". A, B und C sind nicht Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft. Die arbeitsvertragliche Verweisung wirkt sich für A dynamisch, für B statisch, bezogen auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs, und für C dynamisch aus.
Stand dies aufgrund einer Entscheidung des EuGH[8] zwischenzeitlich infrage, so hat der EuGH[9] auf Vorlage des BAG[10] bestätigt, dass diese Rechtsfolge auch im Hinblick auf die europarechtlich gewährleistete Unternehmerfreiheit europarechtskonform ist, selbst wenn der Erwerber mangels Mitgliedschaft im tarifschließenden Verband keinen Einfluss auf künftige Tarifabschlüsse nehmen kann.
Eine Ausnahme von der statischen Weitergeltung der Arbeitsbedingungen kann dann bestehen, wenn in dem dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Rechtsgeschäft zwischen den Parteien des Betriebsübergangs als "Vertrag zugunsten Dritter" vereinbart ist, dass die Tarifverträge dynamisch anwendbar bleiben.[11]
Eine Bezugnahme im Arbeitsvertrag, mit der die Anwendung oder Geltung eines bestimmten Tarifvertrags im Arbeitsvertrag vereinbart worden ist, ist nicht als Bezugnahme auf den jeweils im Betrieb geltenden Tarifvertrag zu verstehen, sofern nicht besondere Umstände oder der klare Verweis auf den "jeweils" geltenden Tarifvertrag dies begründen (sog. Tarifwechselklausel).[12] Dies ist in der Praxis bislang selten anzutreffen.
Wechsel des tariflichen Anwendungsbereichs
A arbeitet in der Kantine einer Behörde. Im Arbeitsvertrag heißt es: "Die Vorschriften des TVöD finden Anwendung". A ist nicht Mitglied einer Gewerkschaft. Die Kantine geht auf den privaten Pächter P gemäß § 613a BGB über, der dem Hotel- und Gaststättenverband angehört. A kann sich darauf berufen, dass weiterhin die Regelungen des TVöD individualrechtlich Anwendung finden.
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