Betriebliches Eingliederung... / 5 Folgen eines unterlassenen BEM

Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung des BEM ist nicht im Ordnungswidrigkeitenkatalog des § 238 SGB IX aufgeführt, sodass er ohne staatliche Sanktionen bleibt.

Pflicht zur Durchführung?

Die Arbeitnehmervertretung kann nach dem Wortlaut der Vorschrift die Durchführung des BEM verlangen und sie ggf. auch gerichtlich durchsetzen.

Ob auch der betroffene Arbeitnehmer diesen Anspruch hat, ist unklar. Dafür spricht, dass es sich um eine Verpflichtung des Arbeitgebers zum Schutz des Arbeitnehmers handelt, dagegen, dass nur das Durchsetzungsrecht der betrieblichen Interessenvertretung erwähnt ist und der eigentliche Gesprächspartner des Arbeitgebers auch nur diese ist, während der Arbeitnehmer "nur" zu beteiligen ist. Zudem kommen Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers nach § 280 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Betracht, wenn bei rechtzeitiger Beachtung der Vorschrift bestimmte Gesundheitsschäden oder der Verlust des Arbeitsplatzes nicht eingetreten wären. In diesen Fällen wird aber auch ein Mitverschulden des Betroffenen nach § 254 BGB in Betracht kommen, wenn dieser nicht auf eine spezielle Gefährdungssituation hingewiesen hat.

Voraussetzung für eine Kündigung?

Findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, führt das unterlassene BEM nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes kann sich die Unterlassung jedoch auf die Wirksamkeit der krankheitsbedingten Kündigung auswirken:

Die Durchführung ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung.

Es kann jedoch ein Verstoß gegen das "ultima-ratio-Prinzip" vorliegen, der die Kündigung unwirksam macht. Nach diesem allgemeinen Grundsatz des Kündigungsrechts, ist die Kündigung immer nur nach Ausschöpfung aller anderen Möglichkeiten als letztes Mittel zulässig. Deshalb ist vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine krankheitsbedingte Kündigung grundsätzlich das BEM durchzuführen. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn von vornherein feststeht, dass für den Arbeitnehmer im Betrieb keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Für die Beweislastverteilung im Kündigungsschutzprozess gilt: Die Einhaltung der Vorschrift hat der Arbeitgeber nachzuweisen. Lässt sich nicht klären, ob und in welchem Umfang die rechtzeitige Durchführung des BEM die Kündigung vermieden hätte, wird man dem Arbeitgeber die Beweislast aufbürden müssen, weil er gegen die Vorschrift verstoßen hat. Also wird der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen haben, dass auch bei Durchführung eines Verfahrens nach § 167 SGB IX die Kündigung unvermeidbar gewesen wäre. So kann sich der Arbeitgeber nicht pauschal darauf berufen, ein leidensgerechter Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung, sondern er muss dies ganz konkret vortragen und beweisen. Wurde dagegen das BEM ordnungsgemäß durchgeführt, allerdings mit für den Arbeitnehmer negativem Ergebnis und kündigt deshalb der Arbeitgeber, genügt er in einem Kündigungsschutzprozess seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er unter Hinweis auf dieses Ergebnis das Fehlen leidensgerechter (Weiter-)Beschäftigungsmöglichkeiten behauptet. Der Arbeitnehmer kann dem nur durch die – ggf. von ihm zu beweisende – Behauptung entgegentreten, dass sich nach Abschluss des BEM und vor Zugang der Kündigung neue leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben hätten. Der Verweis auf alternative Beschäftigungsmöglichkeiten, die bereits im BEM hätten erörtert werden können, ist ihm jedoch verwehrt.

Maßnahmen dokumentieren

Im Hinblick auf die Bedeutung des durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements für einen Kündigungsschutzprozess ist es wichtig, das gesamte Verfahren und die ergriffenen Maßnahmen und Vereinbarungen zu dokumentieren. So ist es sinnvoll, über die Gespräche mit dem Beschäftigten und der Interessenvertretung jeweils ein Protokoll anzufertigen, aber auch die Einschaltung weiterer Stellen schriftlich niederzulegen. Die Unterlagen müssen getrennt von der Personalakte aufbewahrt werden. Dass keinerlei Daten aus den BEM-Akten kündigungsrechtlich verwendet werden dürfen, ist damit nicht gesagt: So hat es das BAG akzeptiert, dass eine Drohung im BEM-Verfahren mit "Amok" bzw. "Suizid" verwendet werden kann.

Integrationsteam

Es macht Sinn, in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat die Besetzung eines Integrationsteams nebst dem Verfahren zu regeln.

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Haufe Personal Office Platin. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich Haufe Personal Office Platin 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Inhalt.


Meistgelesene beiträge