Arbeitnehmer haben einen Anspruch darauf, dass ihre Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistung umgewandelt werden.[1] In der Literatur[2] wird die Auffassung vertreten, dass es für die Wertgleichheit bei einer Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse ausreicht, die umgewandelten Entgeltteile vollständig an den Versicherer abzuführen. Wie dieser die Prämie in ein Bezugsrecht umwandelt und welche Kosten er dafür in Ansatz bringt, entziehe sich der Verantwortung des Arbeitgebers. Diese Auffassung verkennt, dass die Kosten bei Versicherern unterschiedlich in Ansatz gebracht werden. Insbesondere die Verteilung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung hat für Arbeitnehmer gravierende Nachteile, wenn sie vorzeitig aus dem Unternehmen ausscheiden.
Vereinfacht ausgedrückt werden bei der sog. Zillmerung die Abschlusskosten mit den ersten Prämien verrechnet, sodass der Vertrag wirtschaftlich im Minus startet und erst nach und nach das Deckungskapital aufgebaut wird. Dieses Verfahren ist für die bAV grundsätzlich nicht geeignet. Denn es kann dazu führen, dass sich ein Arbeitsplatzwechsel bzw. Arbeitsplatzverlust in den ersten Jahren wirtschaftlich nachteilig für den Aufbau der Zusatzvorsorge auswirken kann. Es gibt ausreichend Anbieter am Markt, die mit Tarifen arbeiten, bei denen keine oder nur linear über die gesamte Laufzeit des Vertrags verteilte Abschlusskosten anfallen. Das BAG hält (voll) gezillmerte Versicherungstarife bei der Entgeltumwandlung für rechtlich problematisch. Sie würden zwar nicht gegen das "gesetzliche Gebot der Wertgleichheit"[3] verstoßen, es spräche aber einiges dafür, dass die auf gezillmerte Versicherungstarife abstellende bAV eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 BGB enthält. Das BAG deutet an, dass eine Verteilung der Abschluss- und Vertriebskosten auf 5 Jahre angemessen sein könnte. Ferner führt es aus, dass wenn die Verwendung von gezillmerten Versicherungstarifen nicht der Rechtskontrolle standhalte, dies nicht zu einer Unwirksamkeit der Entgeltumwandlung und zur Nachzahlung von Arbeitsentgelt führe, sondern zu einer höheren bAV.[4] Für ab dem 1.1.2008 abgeschlossene Versicherungsverträge sind die Abschluss- und Vertriebskosten gleichmäßig auf die ersten 5 Vertragsjahre zu verteilen.[5]
Erfolgt die reine Beitragszusage im Wege einer Entgeltumwandlung, liegt eine "wertgleiche Anwartschaft" nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG vor, wenn der vom Arbeitgeber an den Versorgungsträger zu leistende Beitrag dem umgewandelten Entgeltbetrag nach Abzug eventuell anfallender Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen entspricht.[6] Ferner ist der Arbeitgeber verpflichtet, 15 % des umgewandelten Entgelts zusätzlich als Arbeitgeberzuschuss zu zahlen, wenn er durch die Entgeltumwandlung Sozialversicherungsbeiträge einspart, was im Tarifvertrag zu regeln ist.[7] Spart der Arbeitgeber keine Sozialversicherungsbeiträge ein und der Tarifvertrag regelt diesen Fall nicht, muss kein Arbeitgeberzuschuss gezahlt werden.
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