Beschäftigtendatenschutz be... / 2.2 Rechtlicher Hintergrund

2.2.1 Arbeitgeber als Diensteanbieter des TKG

Aufgrund der Tatsache, dass ein privater E-Mail-Verkehr in der Realität meist gar nicht vollständig unterbunden werden kann – z. B. mindestens im Hinblick auf eingehende, private E-Mails – gehen einige der derzeit in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Ansätze[1] dahin, den Arbeitgeber nicht länger als Diensteanbieter im Sinne des TKG zu sehen.

 

Rechtslage

Diensteanbieter

Die Stellung des "Diensteanbieters" ist in § 3 Nr. 6 TKG definiert: Demzufolge ist "Diensteanbieter" jeder, der "ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt". Das Kriterium der "Geschäftsmäßigkeit" ist erfüllt, wenn ein nachhaltiges Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist (vgl. § 3 Nr. 10 TKG).

Wendet man diese Definition auf den Arbeitgeber an, so ergibt sich, dass dieser den Mitarbeitern E-Mail-Dienste anbietet bzw. ermöglicht und diese zumindest im privaten Kontext auch als Dritte im Sinne des TKG zu sehen sind. So sieht es auch der Gesetzgeber, der als Beispiele für die "Geschäftsmäßigkeit" TK-Dienste in Betrieben nennt, "soweit sie den Beschäftigten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt"[2] werden. Aufgrund dieser recht eindeutigen Qualifikation des Arbeitgebers als Diensteanbieter im Sinne des TKG sind andere Lösungsansätze zu bevorzugen. Sie werden beispielsweise darin gesehen, über eine Betriebsvereinbarung Kontrollmöglichkeiten für den Arbeitgeber zu schaffen und hierdurch eine rechtfertigende Norm im Sinne des TKG zu schaffen. So könnte zunächst die Nutzung der betrieblichen Kommunikationsmittel durch die Betriebsvereinbarung geregelt werden und anschließend das Erfordernis, dass sich die rechtfertigende Vorschrift beim Eingriff in das Fernmeldegeheimnis auf TK-Vorgänge beziehen muss (vgl. § 88 Abs. 3 TKG), auf den Sinn und Zweck des hier relevanten § 77 BetrVG reduziert werden. Dies – so diese Ansicht[3] – sei möglich, da die Betriebsvereinbarung als solche gerade in inhaltlicher Hinsicht die Anforderungen der Bezugnahme auf Telekommunikations-Vorgänge erfülle. Mithin würde der inhaltliche Telekommunikations-Bezug der Betriebsvereinbarung die Qualität der Norm (§ 77 BetrVG) beeinflussen.

[2] Bundestags-Drucksache 13/3609, S. 53.
[3] Deiters, Betriebsvereinbarung Kommunikation[…], ZD 2012, 109 (112).

2.2.2 Das Fernmeldegeheimnis und das Bundesverfassungsgericht

Ein anderer Lösungsansatz wird darin gesehen, den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses zu prüfen und diesen differenziert nach ein- und ausgehenden E-Mails anzuwenden. Unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich folgender Ansatz hieraus ableiten, der auch bereits in der Literatur vertreten[1] wird:

Das Bundesverfassungsgericht hat sich in zwei Urteilen[2] zur Beschlagnahme von E-Mails geäußert. In beiden Urteilen war die Frage, ob das Fernmeldegeheimnis auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet werden konnte, von entscheidender Bedeutung für die Möglichkeit der Einsichtnahme bzw. Beschlagnahme der E-Mails. Der Unterschied zwischen beiden Urteilen lag darin, dass im ersten Fall aus dem Jahr 2006 die E-Mails auf einem Computer direkt beim Betroffenen gespeichert waren, während im zweiten Fall aus 2009 die gegenständlichen E-Mails auf Servern beim Provider gespeichert waren.

Im ersten Fall hatte das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass hier das Fernmeldegeheimnis keine Anwendung mehr finden würde. Das Fernmeldegeheimnis solle nämlich allein die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation berücksichtigen. Der durch Art. 10 Abs. 1 GG gewährte Schutz ende, wenn eine E-Mail beim Empfänger angekommen sei, da dieser dann eigene Schutzvorkehrungen treffen könne. Es bestünden ab diesem Zeitpunkt keine vereinfachten Zugriffsmöglichkeiten durch den Provider oder Strafverfolgungsbehörden mehr, die aus der fehlenden Beherrschbarkeit und Überwachung des Kommunikationsvorgangs herrührten.[3]

Im zweiten Urteil von 2009 jedoch sah das Gericht das Fernmeldegeheimnis als anwendbar an, obwohl der eigentliche Kommunikationsvorgang, der durch Art. 10 GG geschützt werden soll, schon beendet war.[4] Grund hierfür sei, dass die E-Mail noch nicht vollständig in den Herrschaftsbereich des Empfängers übergegangen sei, solange sie noch auf dem Server des Providers gespeichert sei. Wer sich hierzu Zugang verschaffe, befinde sich – trotz Passwortschutz – nicht vollständig im Kontrollbereich des Empfängers.[5] Das Gericht geht bei der Speicherung der E-Mail auf dem Server des Providers von einem "ruhenden" Kommunikationsvorgang aus, auf den das Fernmeldegeheimnis anwendbar sei.

Interessant ist in diesem Kontext auch, dass das Gericht in beiden Urteilen klarstellt, dass der Schutz aus Art. 10 GG ein spezielleres Grundrecht ist als das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG), sowie das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art....

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