BAG Urteil vom 23.10.1991 - 7 AZR 56/91 | Haufe Personal Office Platin | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Nichtverlängerungsmitteilung/Mutterschutz

Leitsatz (redaktionell)

1. Das Kündigungsverbot des § 9 Abs 1 MuSchG ist auf die Nichtverlängerungsmitteilung nach § 24 Abs 1 Normalvertrag Tanz vom 8.6.1980 bzw § 2 Nr 1 des Tarifvertrages über die Mitteilungspflicht vom 23.11.1977 weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden.

2. Diese gesetzliche Regelung widerspricht weder Art 3 Abs 1 noch Art 6 Abs 4 GG.)

Verfahrensgang

LAG Köln (Entscheidung vom 30.11.1990; Aktenzeichen 12 Sa 837/90)

ArbG Köln (Entscheidung vom 21.06.1990; Aktenzeichen 11 Ca 1644/90)

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer entsprechenden Befristung und des fehlenden Abschlusses eines Anschlußvertrages mit Ablauf des 31. Juli 1989 beendet worden ist.

Die am 25. Juli 1953 geborene Klägerin war seit dem 1. August 1984 bei der Beklagten als Solotänzerin mit Gruppentanzverpflichtung tätig. Dem Engagement liegt der "Dienstvertrag" vom 19. Januar 1983 zugrunde. In § 8 des Vertrages haben die Parteien ergänzend auf "den Normalvertrag" Bezug genommen und für Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis die Zuständigkeit der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit vereinbart.

Nach § 2 des Vertrages war das Arbeitsverhältnis zunächst auf eine Spielzeit (1. August 1984 bis 31. Juli 1985) befristet. In § 24 Abs. 1 Normalvertrag Tanz vom 9. Juni 1980 (NVT) heißt es:

"Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeits-

vertrag vereinbarten Zeitpunkt. Ein mindestens

für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossener Arbeits-

vertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingun-

gen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine

Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Ok-

tober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Ar-

beitsvertrag endet, schriftlich mit, daß sie

nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlän-

gern (Nichtverlängerungsmitteilung)."

Über die Spielzeit 1988/89 hinaus wollte die Beklagte die Klägerin nicht weiter engagieren. Sie sprach daher am 19. Oktober 1988 eine Nichtverlängerungsmitteilung aus, die der Klägerin am 21. Oktober 1988 zugegangen ist. Dieser Mitteilung war am 12. Oktober 1988 ein Anhörungsgespräch vorausgegangen, in dem die Beklagte der Klägerin ihr Vorhaben mitgeteilt und mit mangelhaften Leistungen der Klägerin begründet hatte.

Am 8. November 1988 ging der Beklagten eine Mitteilung des Frauenarztes Dr. C zu, nach der er am 7. November 1988 festgestellt hat, daß die Klägerin im zweiten Monat schwanger sei.

Die Klägerin hat vor dem Bezirksbühnenschiedsgericht Hamburg die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung begehrt. Das Gericht hat durch Schiedsspruch vom 7. März 1989 die Klage abgewiesen (BSchG 9/88). Die dagegen gerichtete Berufung hat das Bühnenoberschiedsgericht durch Spruch vom 27. November 1989 zurückgewiesen (OSch 7/89).

Das Bühnenoberschiedsgericht ist davon ausgegangen, daß die Parteien ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen seien. Die jeweiligen Befristungen seien wirksam gewesen, da diese Vertragsgestaltung einer langjährigen sachlich gerechtfertigten Übung im Bühnenbereich entspreche. Da das Arbeitsverhältnis zum festgelegten Termin automatisch ein Ende gefunden habe, komme ein Verstoß gegen § 9 MuSchG nicht in Betracht. Die Nichtverlängerungsmitteilung sei ebenfalls wirksam. Ein Verstoß gegen die tariflichen Anforderungen an solche Mitteilungen sei nicht gerügt worden. Die Erklärung habe nicht gegen § 9 MuSchG verstoßen, da sie nicht wie eine Kündigung behandelt werden könne. Für eine unzulässige Rechtsausübung lägen keine Hinweise vor.

Gegen diesen Schiedsspruch hat die Klägerin die vorliegende Aufhebungsklage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Nichtverlängerungsmitteilung sei wegen Verstoßes gegen das Mutterschutzgesetz in Verbindung mit Art. 6 GG unwirksam. Das Mutterschutzgesetz verbiete generell die Vertragsauflösung während der Schutzzeit. Außerdem sei die Nichtverlängerungsmitteilung wie eine Kündigung im Sinne von § 9 MuSchG zu behandeln. Sie sei eine Willenserklärung, deren Abgabe notwendige Voraussetzung der Vertragsbeendigung sei. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Nichtanwendbarkeit des Mutterschutzgesetzes auf das Auslaufen befristeter Arbeitsverhältnisse könne auf den Bühnenbereich nicht übertragen werden. Das Bundesarbeitsgericht habe sich bisher nur mit vorübergehenden Arbeitsverhältnissen zu beschäftigen gehabt. Im Bühnenbereich handele es sich jedoch um auf Dauer angelegte Arbeitsverhältnisse, die lediglich unter erleichterten Bedingungen gelöst werden könnten. Daraus erwachse ein größeres Schutzbedürfnis. Würde man den Schutz des Mutterschutzgesetzes den im Bühnenbereich tätigen Frauen versagen, läge darin angesichts des Schutzes in anderen Arbeitsverhältnissen auch ein Verstoß gegen Art. 3 GG.

Die Klägerin hat beantragt,

den Schiedsspruch des Bezirksbühnenschiedsge-

richts Hamburg vom 7. März 1989 - BSchG 9/88 - in

der Fassung des Schiedsspruchs des Bühnenober-

schiedsgerichts Hamburg vom 27. November 1989

- OSch 7/89 - aufzuheben und festzustellen, daß

die Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten

vom 19. Oktober 1988, zugegangen am 21. Oktober

1988, unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die Nichtverlängerungsmitteilung sei wirksam, insbesondere könne sie nicht mit einer Kündigung gleichgesetzt werden. Die Nichtverlängerungsmitteilung setze einen befristeten Vertrag voraus. Werde sie ausgesprochen, ende das Rechtsverhältnis aufgrund Befristung und nicht aufgrund der Mitteilung. Insofern liege hier weder ein Verstoß gegen noch eine Umgehung von § 9 MuSchG vor. Diese Auffassung verstoße nicht gegen das Grundgesetz. Art. 6 Abs. 4 GG richte sich an den Gesetzgeber, unmittelbare Rechte ließen sich daraus nicht ableiten. Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liege ebenfalls nicht vor, da die Klägerin wie alle anderen lediglich befristet angestellten Arbeitnehmerinnen behandelt werde.

Das Arbeitsgericht hat der Aufhebungsklage und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht das vorinstanzliche Urteil abgeändert und die Aufhebungsklage (§ 110 ArbGG) abgewiesen. Denn der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts ist rechtsfehlerfrei.

Das Bühnenoberschiedsgericht hat zutreffend erkannt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien infolge der Nichtverlängerungsmitteilung vom 19. Oktober 1988 nicht nochmals verlängert wurde und daher wie vereinbart zum Ende der Spielzeit 1988/89 (31. Juli 1989) endete.

I.Das Landesarbeitsgericht hat über den Wortlaut des klägerischen Antrages hinausgehend geprüft, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31. Juli 1989 beendet worden ist.

Es ist davon ausgegangen, die Parteien seien ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen. Die tarifliche Bestimmung, nach der sich das Arbeitsverhältnis um jeweils ein Jahr (Spielzeit) verlängere, wenn der Arbeitgeber nicht rechtzeitig eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspreche, dürfe weder dahin ausgelegt werden, die Parteien des Arbeitsvertrages begründeten von vornherein ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit jährlicher Kündigungsmöglichkeit. Noch könne die tarifliche Regelung dahin verstanden werden, daß die Parteien ein unbefristetes, jedoch durch die Nichtverlängerungsmitteilung auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis begründen würden. Vielmehr hätten die Tarifparteien an dem befristeten Arbeitsverhältnis als Regelvertrag im Bühnenbereich festgehalten.

Die Nichtverlängerungsmitteilung könne auch nicht mit einer Kündigung gleichgesetzt werden. Abgesehen davon, daß die Nichtverlängerungsmitteilung keine Willenserklärung darstelle, widerspreche diese Gleichsetzung dem Willen der Tarifparteien. Nach dem Sinn der tariflichen Regelung sei die Nichtverlängerungsmitteilung auf ein befristetes Arbeitsverhältnis bezogen und wolle in diesem Rahmen einen eigenständigen Schutz des Arbeitnehmers durch die besonderen tariflichen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Nichtverlängerungsmitteilung schaffen. Es wäre ein unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie, wollte man diesen tariflichen Kompromiß einem vollwertigen Kündigungsschutz gleichsetzen.

Die vereinbarten Befristungen seien sachlich gerechtfertigt, da sie der Üblichkeit (Bühnenbrauch) entsprächen. Das Berufen auf den Ablauf der Befristung sei weder ein Verstoß gegen § 9 MuSchG noch lägen hier die Voraussetzungen des Rechtsmißbrauchs vor.

II.Die von der Revision gegen diese Würdigung erhobenen Rügen sind nicht begründet.

1.Laut Antrag in den Vorinstanzen will die Klägerin die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung, die die Beklagte am 19. Oktober 1988 ausgesprochen hat, festgestellt wissen. Die Vorinstanzen haben den Antrag umfassender dahin verstanden, die Kläger wolle festgestellt wissen, daß ihr Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31. Juli 1989 beendet worden sei. Sie haben daher auch geprüft, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31. Juli 1989 befristet war. Diese Auslegung des klägerischen Antrags ist zutreffend, da dem Vortrag der Klägerin zu entnehmen ist, daß sie selbst nicht zwischen der Beendigung aufgrund der Befristung zum 31. Juli 1989 und dem Scheitern des Abschlusses eines Anschlußvertrages unterscheidet, sondern sich umfassend gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Wehr setzen will.

2.Zu Recht sind das Bühnenoberschiedsgericht und das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. Das ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag vom 19. Januar 1983. In § 2 dieses Vertrages haben die Parteien vereinbart, das Engagement solle vom 1. August 1984 bis zum 31. Juli 1985 dauern.

In § 8 des Vertrages haben die Parteien ergänzend auf "den Normalvertrag" Bezug genommen. Da die Klägerin als Tänzerin eingestellt wurde, ist davon auszugehen, daß die Parteien damit auf den Tarifvertrag "Normalvertrag Tanz" vom 9. Juni 1988 (NVT) Bezug genommen haben. Das Landesarbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Parteien auch auf den Tarifvertrag über die Mitteilungspflicht vom 23. November 1977 (TVM) Bezug genommen hätten, der in § 2 Regelungen über die Verlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse enthält. Dabei hat das Landesarbeitsgericht übersehen, daß durch § 4 des Tarifvertrages vom 9. Juni 1980 zur Änderung verschiedener Tarifverträge für Bühnenangehörige an Theatern in der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Berlin mit Wirkung zu Beginn der Spielzeit 1980/81 die Anwendbarkeit des TVM auf Arbeitnehmer, die nach Normalvertrag Tanz angestellt sind, durch Streichung des § 1 Abs. 1 Buchst. b TVM a.F. aufgehoben wurde. In der Sache wirkt sich dies allerdings nicht aus, da der NVT in §§ 24 ff. Regelungen enthält, die mit den Regelungen des TVM weitgehend identisch sind und im vorliegenden Zusammenhang für beide Tarifverträge dieselben Rechtsgrundsätze gelten.

Die Regelung des § 24 Abs. 1 NVT, nach der sich das Arbeitsverhältnis um ein weiteres Jahr (Spielzeit) verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht rechtzeitig und unter Beachtung der sonstigen tariflichen Voraussetzungen dem Arbeitnehmer mitteilt, daß der Vertrag nicht verlängert werden soll (Nichtverlängerungsmitteilung), kann nicht dahin ausgelegt werden, nach den Vorstellungen der Tarifvertragsparteien begründeten die Parteien des Arbeitsvertrages in Wirklichkeit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit jährlicher Kündigungsmöglichkeit. Nach dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 2 NVT verlängert sich das Arbeitsverhältnis nur dann um ein weiteres Jahr (Spielzeit), wenn keine Nichtverlängerungsmitteilung erfolgt. Das Arbeitsverhältnis bleibt also befristet; bei Unterbleiben der Nichtverlängerungsmitteilung kommt ein weiterer befristeter Arbeitsvertrag zustande. Bereits dadurch unterscheidet sich die Regelung von einem auf Dauer eingegangenen Arbeitsverhältnis mit jährlicher Kündigungsmöglichkeit. Die Befristung der Arbeitsverhältnisse des künstlerischen Bühnenpersonals entspricht darüber hinaus einem seit vielen Jahren geübten Brauch an den deutschen Bühnen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Tarifparteien durch die Verlängerungsregelung in § 24 Abs. 1 Satz 2 NVT mit dieser Tradition brechen wollten (im Ergebnis ebenso: BAG Urteil vom 21. Mai 1981, BAGE 35, 309, 316 = AP Nr. 15 zu § 611 BGB Bühnenengagementvertrag, zu II 2 der Gründe, zu § 2 Abs. 1 TVM). Daher ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis auch zu Recht davon ausgegangen, daß die Tarifparteien nicht von einem durch die Nichtverlängerungsmitteilung auflösend bedingten Arbeitsverhältnis ausgegangen sind.

3.Zu Recht haben das Bühnenoberschiedsgericht und das Landesarbeitsgericht angenommen, daß die vereinbarte Befristung wirksam ist.

a)Bereits in seiner Entscheidung vom 18. April 1986 (BAGE 51, 374, 385 f. = AP Nr. 27 zu § 611 BGB Bühnenengagementvertrag, zu IV der Gründe) hat der Senat den Standpunkt vertreten und ausführlich begründet, daß die Befristung der Verträge des künstlerischen Bühnenpersonals, das nach dem Normalvertrag Tanz angestellt ist, sachlich gerechtfertigt ist. Diese Vertragsgestaltung entspricht einem jahrzehntelangen Bühnenbrauch, der nach wie vor durch sachliche Gründe im Sinne der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 10, 65 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) gerechtfertigt ist (Senatsurteil, aaO). Der Abschluß von auf ein oder mehrere Spielzeiten befristeten Arbeitsverträgen trägt dem berechtigten Bestreben der Bühne Rechnung, künstlerische Vorstellungen des Intendanten mit dem von ihm dafür als geeignet angesehenen künstlerischen Bühnenpersonal zu verwirklichen (BAG Urteil vom 21. Mai 1981, BAGE 35, 309, 317 = AP, aa0, zu II 3 a der Gründe). Prinzipiell wäre es zwar auch denkbar, daß ein Intendant oder ein anderer künstlerischer Leiter seine Vorstellungen im personellen Bereich durch Kündigungen derjenigen Bühnenmitglieder verwirklicht, die nicht mehr in sein künstlerisches Konzept passen. Das künstlerische Konzept könnte dem betrieblichen Gestaltungskonzept des Arbeitgebers gleichgestellt werden, aus dem sich bei der betriebsbedingten Kündigung die Überflüssigkeit einzelner Arbeitnehmer und damit das betriebliche Erfordernis zur Kündigung ableiten läßt. Die Wahl des befristeten Arbeitsverhältnisses bleibt indessen schon deshalb sachlich gerechtfertigt, weil die Darstellung des künstlerischen Konzepts und der Nachweis der mangelnden Integrierbarkeit eines Mitarbeiters in dieses Konzept nur sehr begrenzt objektiviert darstellbar ist. Schon aus diesem Grund müßte ein Streit über diese Frage in aller Regel mit einem unauflösbaren Gegenüberstehen unvermittelbarer subjektiver Standpunkte enden; auch eine gerichtliche Streitentscheidung hätte wenig Chancen, durch ihre Überzeugungskraft zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens beizutragen. Hierin liegt nach Auffassung des Senats der sachliche Kern der Rechtfertigung des befristeten Arbeitsverhältnisses im Bühnenbereich.

Die Rechtfertigung der Wahl des befristeten Arbeitsverhältnisses trifft jedenfalls für die künstlerischen Mitarbeiter zu, die mit ihren Leistungen das Konzept des künstlerischen Leiters dem Publikum gegenüber repräsentieren. Diese Eigenschaft kommt nach der Rechtsprechung des Senats auch künstlerischen Mitarbeitern zu, die wie die Klägerin nur oder jedenfalls auch als Mitglied einer Tanzgruppe vor dem Publikum auftreten (Senatsurteil vom 18. April 1986, BAGE 51, 374, 386 = AP, aa0, zu IV 2 der Gründe). Denn das individuelle körperliche Erscheinungsbild und die tänzerische Ausdruckskraft jedes einzelnen Mitglieds sind für den Gesamteindruck der Gruppe von entscheidender Bedeutung (aaO).

Daneben liegt der Abschluß auf jeweils eine oder mehrere Spielzeiten befristeter Arbeitsverträge auch im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer (BAG Urteil vom 21. Mai 1981, BAGE 35, 309, 319 = AP, aa0, zu II 3 b der Gründe, und Senatsurteil vom 18. April 1986, BAGE 51, 374, 386 = AP, aaO, zu IV 2 der Gründe). Auch die Solotänzerinnen mit Gruppentanzverpflichtungen, zu denen die Klägerin gehört, haben als Künstler ein besonderes Interesse am Erhalt ihrer Freizügigkeit des Engagementwechsels. Diese Freizügigkeit ist nur gewährleistet, wenn zumindest eine realistische Chance besteht, daß an anderen Bühnen durch die Beendigung befristeter Engagements Arbeitsplätze frei werden.

b)Der sachliche Grund für die Wahl des befristeten Arbeitsverhältnisses wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Tarifparteien das traditionelle befristete Arbeitsverhältnis im Bühnenbereich durch das Institut der Nichtverlängerungsmitteilung fortentwickelt haben, das - insbesondere wenn dem Arbeitgeber Verfahrensfehler unterlaufen - zu einem gewissen Bestandsschutz führen kann.

Denn die Tarifparteien haben das Recht des Arbeitgebers, den Abschluß eines Anschlußvertrages zu verweigern, nicht materiell eingeschränkt; vielmehr versucht der Tarifvertrag die Arbeitnehmerinteressen vorrangig durch eine verfahrensmäßige Besserstellung zu schützen (so bereits BAG Urteil vom 28. Oktober 1986,BAGE 53, 237, 245 = AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972, zu B II 2 der Gründe).

So sind für die Termine, nach deren Verstreichen der Abschluß eines Anschlußvertrages vermutet wird, Zeitpunkte gewählt worden, die weit vor Ablauf des laufenden Vertrages liegen. Geht man von dem Regelfall aus, daß eine Spielzeit ein Jahr dauert und am 1. August beginnt, so steht schon nach Ablauf des ersten Quartals der laufenden Spielzeit fest, ob sich der Vertrag um eine weitere Spielzeit verlängert hat oder nicht (vgl. § 24 Abs. 1 NVT: 31. Oktober; nach § 24 Abs. 2 NVT gelten für bereits länger engagierte Mitarbeiter noch frühere Zeitpunkte). Die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung des Arbeitgebers hängt zusätzlich von einem vorhergehenden Anhörungsgespräch ab (vgl. § 24 Abs. 4 NVT in Verb. mit der dazugehörenden Protokollnotiz). Schließlich sieht § 28 NVT zwingend die Zahlung von Abfindungen vor, sofern die Nichtverlängerung des Vertrages auf einem Intendantenwechsel beruht.

Durch diese tarifliche Besserstellung des Arbeitnehmers werden die sachlichen Gründe, die die Wahl des befristeten Arbeitsverhältnisses des künstlerischen Bühnenpersonals tragen, im Kern nicht in Frage gestellt. Das Recht des Arbeitgebers, die Vertragsverlängerung abzulehnen, ist nicht an materielle Voraussetzungen gebunden; der Arbeitgeber braucht also nach wie vor seine Entscheidung, den Vertrag nicht zu verlängern, nicht zu rechtfertigen. Damit bleibt der tarifliche Arbeitnehmerschutz im Einklang mit dem Grund für die Wahl dieser Vertragsform.

4.Rechtsfehlerfrei haben das Bühnenoberschiedsgericht und das Landesarbeitsgericht weiterhin angenommen, daß aufgrund der Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten vom 19. Oktober 1988 kein weiterer Anschlußarbeitsvertrag zwischen den Parteien für die Zeit ab dem 1. August 1989 zustande gekommen ist.

§ 24 NVT und die dazugehörende Protokollnotiz knüpfen die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung an eigene tarifliche Anforderungen, wie insbesondere die Einhaltung bestimmter Fristen und die Ordnungsgemäßheit der Anhörung. Hinsichtlich des Vorliegens dieser Voraussetzungen hat auch die Klägerin keine Einwendungen erhoben, so daß von einer tariflich wirksamen Nichtverlängerungsmitteilung auszugehen ist. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften unwirksam.

a)Der Beklagten war es nicht aufgrund des § 9 MuSchG versagt, die Nichtverlängerungsmitteilung auszusprechen. Nach § 9 Abs. 1 MuSchG ist eine Kündigung, die gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft oder einer sich daran anschließenden Schutzfrist ausgesprochen wird, unwirksam, sofern dem Arbeitgeber dieser Umstand bekannt war oder er danach noch rechtzeitig davon in Kenntnis gesetzt wird. Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Klägerin durch die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung über ihre Schwangerschaft vom 7. November 1988 am 8. November 1988 die Beklagte noch rechtzeitig von ihrer Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt hat, ist ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 MuSchG nicht feststellbar, da die Nichtverlängerungsmitteilung keine Kündigung ist und ihr nicht gleichgestellt werden kann (vgl. BAG Urteil vom 21. Mai 1981, BAGE 35, 309, 321 = AP Nr. 15 zu § 611 BGB Bühnenengagementvertrag, zu II 4 b der Gründe, zur Kündigung i.S. der §§ 1, 17 KSchG und BAG Urteil vom 28. Oktober 1986, BAGE 53, 237, 244 f. = AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972, zu B II 2 der Gründe, zur Kündigung i.S. von § 102 BetrVG).

Kündigungserklärung und Nichtverlängerungsmitteilung sind in ihrer Aussage nicht vergleichbar. Die Kündigung ist eine Willenserklärung, mit der der Kündigende im Arbeitsrecht seinen rechtsgeschäftlichen Willen zum Ausdruck bringt, das Arbeitsverhältnis durch diese Erklärung zu beenden. Durch die Nichtverlängerungsmitteilung im Sinne von § 24 Abs. 1 NVT bzw. § 2 Abs. 1 TVM bringt der Erklärende dagegen zum Ausdruck, daß er nicht gewillt ist, einen weiteren befristeten Anschlußvertrag einzugehen.

Diese Bedeutung der Nichtverlängerungsmitteilung ergibt sich auch aus dem Zusammenhang der tariflichen Regelung. In § 24 Abs. 1 Satz 2 NVT haben die Tarifvertragsparteien von den üblichen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen abweichend bestimmt, unter welchen Umständen von dem Vorliegen der zum Abschluß eines Anschlußvertrages notwendigen Willenserklärungen auszugehen sei. Während eine Willenserklärung im allgemeinen einen irgendwie gearteten Erklärungsakt erfordert, haben die Tarifvertragsparteien hier bestimmt, daß dem Schweigen der Parteien eine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommen soll. Schweigt eine Partei bis zum Ablauf der tariflich festgelegten Erklärungsfrist, so wird nach § 24 Abs. 1 Satz 2 NVT unterstellt, daß sie den rechtsgeschäftlichen Willen hat, einen wiederum auf ein Jahr (Spielzeit) befristeten Anschlußvertrag abzuschließen. Diese Fiktion des rechtsgeschäftlichen Willens zum Abschluß eines weiteren Vertrages kann nach der tariflichen Regelung nur durch die Erklärung der Nichtverlängerungsmitteilung entkräftet werden.

Im Gegensatz zur Kündigung bewirkt die Nichtverlängerungsmitteilung nicht die Beendigung eines Vertrages. Der der Kündigung ähnliche Effekt der Nichtverlängerungsmitteilung, Beendigung der Zusammenarbeit, beruht auf dem Zeitablauf des befristet eingegangenen Arbeitsvertrages. In bezug auf den Ablauf dieses alten Arbeitsvertrages kommt der Nichtverlängerungsmitteilung nur eine deklaratorische Bedeutung zu, sie bestätigt lediglich, daß die vereinbarte Vertragsdauer keine Verlängerung erfährt (BAG Urteil vom 28. Oktober 1986, BAGE 53, 237, 245 = AP, aa0, zu B II 2 der Gründe, bezogen auf die gleichlautende Vorschrift § 2 Abs. 1 TVM; vgl. auch BVerwG Beschluß vom 1. Oktober 1965 - VII P 14.64 - AP Nr. 1 zu § 72 PersVG Rheinland-Pfalz).

Es kann dahinstehen, ob dem Landesarbeitsgericht in der Annahme zu folgen ist, die Nichtverlängerungsmitteilung stelle keine rechtsgestaltende Willenserklärung dar. Die Nichtanwendbarkeit der Gesetze, die die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers einschränken, folgt bereits aus der fehlenden Vergleichbarkeit des Inhalts und der Funktion der Nichtverlängerungsmitteilung einerseits und der Kündigungserklärung andererseits unabhängig von dem rechtlichen Charakter beider Erklärungen.

b)§ 9 MuSchG kann auch nicht analog auf die Mitteilung der Nichtverlängerungsabsicht angewandt werden.

Entgegen der Ansicht der Revisionsführerin enthält das Mutterschutzgesetz bereits kein allgemeines Verbot der Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft. Nach allgemeiner Auffassung schützt § 9 MuSchG nur vor Kündigungen durch den Arbeitgeber und nicht auch vor Beendigungen des Vertrages aus anderen Gründen (vgl. nur KR-Becker, 3. Aufl., § 9 MuSchG Rz 133; Bulla/Buchner, MuSchG, 5. Aufl., § 9 Rz 38; Heilmann, MuSchG, § 9 Rz 100). Das ergibt sich aus dem Schutzzweck des § 9 MuSchG.

Das Kündigungsverbot soll den Bestand des Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft und der sich daran anschließenden Schutzzeiten gewährleisten, damit die Arbeitnehmerin nicht befürchten muß, aus Anlaß der Schwangerschaft ihre Stellung zu verlieren, oder sich gezwungen sieht, auf ihre Rechte aus dem Mutterschutzgesetz zu verzichten (vgl. nur Bulla/Buchner, MuSchG, 5. Aufl., Vorbem. §§ 9 - 10 Rz 2; KR-Becker, aa0, § 9 MuSchG Rz 5). Im Vordergrund des § 9 MuSchG steht mithin nicht die materielle Sicherheit, die mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch verbunden ist, sondern die dienende Funktion des Kündigungsverbots zur effektiven Absicherung der anderen im Mutterschutzgesetz gewährleisteten Rechte. Durch das Kündigungsverbot soll der werdenden Mutter nicht das Risiko abgenommen werden, eigenständig für ihre wirtschaftliche Existenzsicherung zu sorgen. Der Schutzzweck des Gesetzes gestattet es daher nicht, aus § 9 MuSchG die Pflicht zum Abschluß neuer (Anschluß-) Verträge zu entnehmen. Der Schutzzweck ist auf den Erhalt eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet und nicht darauf, der werdenden Mutter einen Arbeitsplatz zu verschaffen (ähnlich bereits BAG Urteil vom 27. November 1956, BAGE 3, 309, 312 = AP Nr. 2 zu § 4 MuSchG; KR-Becker, aa0, § 9 MuSchG Rz 133).

5.Es verstößt nicht gegen das Grundgesetz, daß sich § 9 MuSchG auf einen Schutz vor Kündigungen beschränkt.

a)Der eingeschränkte Schutzzweck und die entsprechend eng gefaßte Regelung des § 9 MuSchG verstoßen nicht gegen Art. 6 Abs. 4 GG. Diese Verfassungsnorm enthält zwar ein subjektiv-öffentliches Recht der Mutter - insbesondere der werdenden Mutter - auf Schutz und Fürsorge durch die Gemeinschaft (vgl. nur Maunz/Dürig, GG, Art. 6 Rz 41: "echtes Grundrecht"). Die Ausgestaltung dieses Rechts ist jedoch durch die Verfassung nicht vorgegeben, sie bleibt daher im wesentlichen dem einfachen Gesetzgeber überlassen (Maunz/Dürig, aaO, Rz 11). Der Gesetzgeber hat dabei einen Spielraum, innerhalb dessen er geeignete Maßnahmen zur Erfüllung des Schutzauftrages ergreifen kann. Unmittelbare Ansprüche der werdenden Mutter auf bestimmte staatliche Maßnahmen kann es daher nur geben, soweit es um das unumstrittene Mindestmaß staatlichen Schutzes und staatlicher Fürsorge geht.

Diesem Anspruch der werdenden Mutter auf Schutz und Fürsorge durch die Gemeinschaft hat der Gesetzgeber u.a. durch das Kündigungsverbot des § 9 MuSchG Rechnung getragen. Der Gesetzgeber ist aber nicht gehalten, jede wirtschaftliche Belastung der werdenden Mutter auszugleichen. Art. 6 Abs. 4 GG zwingt nicht dazu, in einer Bewertung der Interessenlage von Arbeitnehmerinteressen beim Abschluß befristeter Arbeitsverträge die Möglichkeit einer Schwangerschaft allen anderen Gesichtspunkten vorgehen zu lassen (BVerfG Beschluß vom 24. September 1990 - 1 BvR 938/90 - AP Nr. 136 a zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben gewährt Art. 6 Abs. 4 GG der Klägerin auch nicht den von ihr begehrten Anspruch auf Abschluß eines (Anschluß-) Arbeitsvertrages. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ist nicht unabdingbare Voraussetzung eines wirksamen Schutzes der werdenden Mutter. Mit ihm verbindet sich zwar in der Regel eine materielle Sicherheit, die ihrerseits zu den Voraussetzungen einer gedeihlichen Schwangerschaft, Geburt und Erziehung gehört. Die vielfältigen Regelungen zum Schutz der werdenden Mutter im Mutterschutzgesetz zeigen jedoch deutlich, daß das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses sehr häufig auch in Gegensatz zu den berechtigten Interessen der werdenden Mutter treten kann. Schon deshalb kann der Anspruch auf Abschluß eines (Anschluß-) Arbeitsverhältnisses nicht allein möglicher Inhalt des staatlichen Schutzes im Sinne von Art. 6 Abs. 4 GG sein.

b)Ebenso zu Unrecht rügt die Revisionsführerin, die Nichtanwendung des Mutterschutzgesetzes auf ihr Arbeitsverhältnis verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da ihr ein Bestandsschutz vorenthalten werde, der anderen abhängig beschäftigten Frauen im Falle der Schwangerschaft zustehe.

Nach allgemeiner Ansicht setzt ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG voraus, daß für die sich aus dem Gesetz ergebende Unterscheidung zwischen verschiedenen Personengruppen sachlich einleuchtende Gründe schlechterdings nicht ersichtlich sind, so daß ihre Aufrechterhaltung einen Verstoß gegen das allgemeine Gerechtigkeitsempfinden darstellen würde (vgl. nur BAG Urteil vom 16. Februar 1973, BAGE 25, 70, 72 = AP Nr. 2 zu § 9 MuSchG, zu II 2 a der Gründe; BVerfGE 3, 135, 182).

Die Revisionsführerin wird genauso behandelt wie alle Arbeitnehmerinnen, die während eines lediglich befristet laufenden Arbeitsverhältnisses schwanger werden. Alle diese Arbeitnehmerinnen kommen nach allgemeiner Auffassung nicht in den Genuß des Bestandsschutzes nach § 9 Abs. 1 MuschG. Darin liegt keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, da es nicht willkürlich erscheint, wenn der Gesetzgeber den Bestandsschutz, der gleichzeitig erheblich in die Freiheitssphäre des Arbeitgebers eingreift, von dem Bestehen eines Arbeitsvertrages abhängig macht. Dieser Anknüpfungspunkt trägt selbst dann noch die gesetzliche Regelung, wenn man mit der Revisionsführerin unterstellt, daß es sich im Bühnenbereich im Regelfall um Verträge handelt, die auf Dauer die wirtschaftliche Existenzgrundlage der betroffenen Künstler darstellen. Dennoch erscheint es nicht als willkürlich, wenn der Gesetzgeber bei dem besonderen Schutz schwangerer Arbeitnehmerinnen an die von den Vertragsparteien geschaffenen rechtlichen Verhältnisse anknüpft. Die aufgezeigten Unterschiede zwischen der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung einerseits und der Verhinderung des Entstehens eines Anschlußarbeitsvertrages durch Nichtverlängerungsmitteilung andererseits sind nach Art und Gewicht geeignet, die gesetzliche Begrenzung des § 9 MuSchG auf einen Schutz vor Kündigungen vor dem Gleichheitsgebot zu rechtfertigen.

6.Zu Recht haben das Bühnenoberschiedsgericht und das Landesarbeitsgericht auch angenommen, daß das Aussprechen der Nichtverlängerungsmitteilung im Entscheidungsfall nicht rechtsmißbräuchlich gewesen ist. Insoweit fehlt es bereits an dahingehendem Tatsachenvortrag der Klägerin.

Dr. Steckhan Schliemann Kremhelmer

Der ehrenamtliche Richter Wagner

ist wegen Beendigung seiner Amts-

zeit an der Unterschrift verhindert.

Dr. Steckhan

Seiler