BAG Urteil vom 22.01.1987 - 2 AZR 63/86

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zurückweisung verspäteten Vorbringens

Orientierungssatz

1. Wenn ein Gericht das einer Partei grundsätzliche zustehende Recht, in der Berufungsinstanz neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel zur Verwertung zu bringen, verwehren will, so hat es die Parteien hierauf hinzuweisen.

2. Unterläßt das Berufungsgericht die Anregung, Zeugen zum Termin zu stellen, so kann es die Beweismittel nicht mehr wegen Verspätung zurückweisen, denn es ist verpflichtet, die Verspätung durch zumutbare vorbereitende Maßnahmen auszugleichen.

Normenkette

ZPO §§ 525, 527; ArbGG § 64 Fassung: 1979-07-02, § 56 Fassung: 1979-07-02, § 61a Fassung: 1979-07-02; KSchG § 1 Abs. 2 Fassung 1969-08-25; ArbGG § 67 Abs. 1 Fassung: 1979-07-02

Verfahrensgang

LAG Düsseldorf (Entscheidung vom 02.07.1985; Aktenzeichen 11 Sa 439/85)

ArbG Essen (Entscheidung vom 17.01.1985; Aktenzeichen 1 Ca 3385/84)

Tatbestand

Der am 2. Dezember 1935 geborene Kläger, verheiratet, war seit 24. Mai 1972 bei der Beklagten als Gipser beschäftigt. Sein Stundenlohn betrug zuletzt 15,43 DM brutto.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 1984 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Dezember 1984 wegen schlechter Auftragslage, nachdem der Betriebsrat hiergegen am 27. Oktober 1984 keinen Widerspruch erhoben hatte.

Mit der am 12. November 1984 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden sei.

Er hat geltend gemacht, der Betriebsrat sei zur Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden, die Kündigung sei zudem sozialwidrig. Falls die Beklagte jedoch dringende betriebliche Gründe nachweisen könne, scheitere die Wirksamkeit der Kündigung daran, daß sie dem Betriebsrat bei der Anhörung nicht mitgeteilt habe, nach welchen sozialen Gesichtspunkten sie die Auswahl vorgenommen habe.

Das Arbeitsgericht hat in der Güteverhandlung am 10. Dezember 1984 unter Hinweis auf Verspätungsfolgen nach § 61 a Abs. 5 ArbGG durch Beschluß der Beklagten aufgegeben, binnen zwei Wochen im einzelnen und unter Beweisantritt die betrieblichen Gründe für die Kündigung darzulegen, ferner darzulegen, daß der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei, wobei mitzuteilen sei, welche Gründe dem Betriebsrat unterbreitet worden seien. Außerdem wurde der Beklagten aufgegeben, innerhalb derselben Frist die getroffenen Sozialüberlegungen substantiiert unter Mitteilung der Sozialdaten vorzutragen.

Mit einem am 8. Januar 1985 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte vorgetragen, es seien in den letzten drei Jahren rote Zahlen geschrieben worden. Der letzte Auftrag datiere vom 2. August 1984, umfasse ein Volumen von 294.289,00 DM und sei termingebunden. Daneben führe sie für die B in U ständig Reparaturarbeiten durch, mit denen acht bis zehn Mitarbeiter ausgelastet seien. Die übrigen Mitarbeiter hätten nach Ablauf der restlichen Arbeiten nicht mehr eingesetzt werden können. Der Betriebsrat sei "ordnungsgemäß gehört worden", er sei auch über die soziale Auswahl informiert worden. Es seien 30 Arbeitnehmer bei ihr beschäftigt gewesen, zwei kaufmännische Angestellte, fünf Bauleiter, ein vielfach verwendbarer Arbeitnehmer D und im übrigen Stukkateure. Allen Mitarbeitern, die eine kürzere Dienstzeit als der Kläger hätten, sei mit Ausnahme der Mitarbeiter D und K vor diesem gekündigt worden. K sei schon sechs Jahre für sie tätig und schwerbehindert, D sei Maschinenwart und arbeite darüber hinaus als Schreiner, Schlosser und Elektriker.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt, die Kündigung sei nach § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei; die Beklagte habe nicht dargetan, welche Gründe dem Betriebsrat mitgeteilt worden seien.

Mit der am 15. März 1985 eingelegten und zugleich begründeten Berufung hat die Beklagte ihren Vortrag ergänzt und weiter geltend gemacht: Sie habe die letzten nennenswerten Aufträge im Juli/August 1984 erhalten und zwar am 23. Juli 1984 ein Bauvorhaben in Düsseldorf von 150.000,-- DM und am 2. August 1984 ein Vorhaben in Wuppertal von 295.000,-- DM. Bis Oktober 1984 seien Folgeaufträge ausgeblieben. Das Bauvorhaben Wuppertal habe bis Ende 1984 beendet sein müssen, im Oktober 1984 habe noch ein Restvolumen von 175.000,-- DM bestanden. Beim Bauvorhaben Düsseldorf habe noch ein Restvolumen von 100.000,--DM ausgestanden, bis zur Fertigstellung Ende Februar 1985 hätten noch vier bis fünf Arbeitnehmer eingesetzt werden können. Bei verschiedenen Bauvorhaben in Berlin habe insgesamt noch ein Restvolumen von 90.000,-- DM bestanden, so daß die Arbeiten bis Ende 1984 mit sieben Arbeitnehmern hätten bewältigt werden können. Mit Rücksicht auf vor dem Sommer 1984 eingegangene Verpflichtungen seien an den genannten Bauvorhaben auch acht Arbeitnehmer von Subunternehmern tätig gewesen. Auch ein bereits am 10. April 1984 erteilter Auftrag betreffend ein Bauvorhaben in Hannover habe keine eigenen Arbeitnehmer betroffen, da sie diesen Auftrag seinerzeit einem Subunternehmer weitergegeben habe. Anfang Oktober 1984 habe sie noch kleinere Umbauaufträge von der Firma T erhalten, diese Arbeiten seien mit drei bis vier Arbeitnehmern bis Ende 1984 abzuschließen gewesen. Wegen eines kleineren Privatauftrages hätten am 12. und 13. Dezember 1984 zwei Mitarbeiter eingesetzt werden können.

Im Oktober 1984 sei daher abzusehen gewesen, daß mit Ausnahme des Volumens Düsseldorf zum Jahresende alle Aufträge abgeschlossen sein würden. Für das Bauvorhaben Düsseldorf seien bis Februar 1985 noch vier bis fünf Arbeitnehmer beschäftigt worden, die Ausbesserungsarbeiten bei den B erforderten unterschiedlich zwischen zwei und sieben Arbeitnehmer. Die damalige Sicht sei auch realistisch gewesen, denn entscheidende Folgeaufträge habe sie nicht mehr erhalten. Soweit sie seinerzeit Subunternehmer eingesetzt habe, habe sie noch nicht absehen können, daß Folgeaufträge ausblieben.

Hinsichtlich der Sozialauswahl habe sie eine Liste, gegliedert nach Geburtsdaten, Steuerklasse/Kinderzahl und Dauer der Betriebszugehörigkeit erstellt, in der alle Mitarbeiter enthalten gewesen seien. Die Mitarbeiter H und H seien dem kaufmännischen Bereich zuzuordnen, die Mitarbeiter W, O, S, K und Z seien Bauleiter, die sonstigen Stukkateure und Putzer mit Ausnahme des Mitarbeiters D. Die Mitarbeiter O, V und K gehörten dem Betriebsrat an.

Vor der Kündigung sei der Betriebsrat über die vorstehend dargelegten Gründe informiert worden, anhand der Mitarbeiterliste und der in ihr enthaltenen Kriterien sei die Sozialauswahl dargelegt worden. Dem Betriebsrat seien sämtliche Mitarbeiter persönlich bekannt, er wisse, welche Aufgaben der einzelne Mitarbeiter erledige (Beweis für alles: Zeugnis H).

Der Vorsitzende der Berufungskammer hat am 28. März 1985 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 21. Mai 1985, 10.30 Uhr, bestimmt und den von der Beklagten benannten Zeugen H laden lassen. Er hat Wiedervorlage auf den 6. Mai verfügt und in Klammern vermerkt: "Weitere Zeugen?".

Mit einem am 16. April 1985 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte mitgeteilt, der von ihr benannte Zeuge H sei inzwischen verstorben. Sie hat stattdessen als Zeugen benannt: Werner O (Betriebsratsvorsitzender); Willi V (Betriebsratsmitglied); Franz K (Angestelltenvertreter). Der Vorsitzende der Berufungskammer hat am gleichen Tage eine Abschrift des Schriftsatzes an den Gegner und Wiedervorlage zum 3. Mai 1985 verfügt mit dem Klammervermerk: "Zeugen?".

Mit einem am 18. April 1985 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger geltend gemacht, der Vortrag der Beklagten sei verspätet. Es werde nachdrücklich bestritten, daß dem Betriebsrat aus eigener Kenntnis im Herbst des Vorjahres die wirtschaftliche Situation, insbesondere die Auftragslage und damit die Perspektive im Hinblick auf den Arbeitseinsatz des Klägers bekannt gewesen sei (Beweis: Zeugnis O, V und K). Insbesondere werde bestritten, daß die Beklagte den Betriebsrat wie behauptet unterrichtet habe. Die Beklagte habe also auch im Berufungsverfahren nicht darzulegen vermocht, daß dringende betriebliche, seien es außerbetriebliche oder betriebsinterne, Gründe die Kündigung bedingten.

Sofern jedoch die Angaben der Beklagten zuträfen, hätten die Voraussetzungen für die Aufstellung eines Sozialplanes vorgelegen, da erhebliche Teile der Belegschaft betriebsbedingt im Laufe eines Jahres ihren Arbeitsplatz verloren hätten. Da die Beklagte mit dem Betriebsrat weder über einen Interessenausgleich noch über einen Sozialplan verhandelt habe, stehe ihm ein Ausgleichsanspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG zu.

Der Kläger hat in der Berufung daher hilfsweise beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm gemäß § 113

Abs. 3 BetrVG Nachteilsausgleich zu gewähren,

dessen Höhe in das freie Ermessen des Gerichts

gestellt werde.

Die Beklagte hat auch Abweisung des Hilfsantrages begehrt und den Ausführungen des Klägers widersprochen. Sie hat geltend gemacht, ihre Kündigungen seien nicht von einem Gesamtvorsatz des Personalabbaues getragen gewesen, die Liste mit den zu kündigenden Mitarbeitern sei nicht vorab erstellt worden, sondern nach und nach aktualisiert worden.

Durch Verfügung vom 10. Mai 1985 hat der Vorsitzende der Berufungskammer die Ladung des Zeugen O veranlaßt und die Parteien hiervon unterrichtet. In der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 1985 ist der erschienene Zeuge O nicht vernommen worden.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil war aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe in erster Instanz unzureichend vorgetragen. Sie hätte im einzelnen dartun müssen, wie aufgrund des Auftragsmangels zum Zeitpunkt der Kündigung nach betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen der Arbeitsanfall bei Ablauf der Kündigungsfrist einzuschätzen gewesen sei, und welche Arbeitsplätze dadurch in Wegfall gelangten. Auch hinsichtlich der Sozialauswahl sei der erstinstanzliche Vortrag unvollständig gewesen, da lediglich die Dauer der Beschäftigung angesprochen worden sei.

Der neue Vortrag betreffend den Kündigungsgrund und die soziale Auswahl als auch betreffend das Anhörverfahren sei nach § 67 Abs. 1 ArbGG nicht zuzulassen gewesen, denn die Berücksichtigung dieses Vortrags hätte die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, die Beklagte habe die Verspätung auch nicht entschuldigt. Ob die Berücksichtigung des neuen Vorbringens verzögerlich sei, sei durch eine Schlüssigkeitsprüfung mit allen beweisrechtlichen Konsequenzen zu ermitteln, wobei in Relation zu setzen sei die Zeitprognose bei Berücksichtigung und bei Nichtberücksichtigung des Vorbringens. Bei Nichtberücksichtigung des neuen Vortrags hätte ohne Beweiserhebung sofort entschieden werden können. Bei Berücksichtigung des neuen Vortrags wäre eine Beweisaufnahme erforderlich gewesen. Die Beweisaufnahme wäre nicht nur darauf zu erstrecken gewesen, welche Kündigungsgründe dem Betriebsrat mitgeteilt worden seien. Vielmehr hätte auch Beweis darüber erhoben werden müssen, ob zum Zeitpunkt der Kündigung dringende betriebliche Erfordernisse vorgelegen hätten, die die Kündigung gerade des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 31. Dezember 1984 gerechtfertigt hätten.

Die Beklagte habe für ihren umfangreichen zweitinstanzlichen Vortrag zunächst einen Zeugen aufgeboten, worauf auch die Terminierung des Berufungsgerichts und die vorbereitende Ladung dieses Zeugen beruht habe. Da die Beklagte nach Wegfall dieses einen Zeugen drei Zeugen benannt habe, sei es auch nach den Erfahrungen des Gerichts unmöglich gewesen, die mündliche Verhandlung und Beweisaufnahme in der angesetzten Zeit durchzuführen, so daß ein weiterer Termin erforderlich gewesen wäre. Durch eine vorbereitende Ladung aller Zeugen hätte sich die Verzögerung nicht verhindern lassen, es wäre nämlich sonst der programmierte Rahmen des Termins in dieser Sache gesprengt worden. Außerdem wäre wegen der längeren Zeitdauer die Durchführung der weiteren Prozesse gefährdet gewesen. Für die Kammer habe bei der Terminierung noch keine Veranlassung bestanden, eine längere Terminzeitdauer einzuplanen. Der geladene und erschienene Zeuge O hätte nicht vernommen zu werden brauchen. Daß die Beklagte nach einer Vernehmung unter Umständen auf weitere Zeugen verzichtet hätte, sei unerheblich, weil die Vernehmung des Zeugen die Zulassung des verspäteten Vortrags bedeutet hätte. Wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn beide Parteien auf alle Zeugen bis auf den vorbereitend geladenen verzichtet hätten, könne dahingestellt bleiben.

II. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Landesarbeitsgericht ist bei der Beurteilung der Frage der Verzögerung des Rechtsstreits durch verspätetes Vorbringen von dem sogen. absoluten - realen - Verzögerungsbegriff ausgegangen, wonach eine Verzögerung dann vorliegt, wenn bei Zulassung des verspäteten Angriffs- oder Verteidigungsmittels der Rechtsstreit länger dauern würde als bei Zurückweisung dieses Vortrages (vgl. BGHZ 75, 138, 141; 76, 133, 135; 76, 236, 239; 86, 31, 34; BGH vom 26. März 1982 - V ZR 149/81 - NJW 1982, 1535, 1536; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 45. Aufl., § 296 Anm.2 C b aa sowie die weiteren Nachweise bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 296 Rz 62, Fußn. 68).

2. Es hat jedoch bei seiner Verfahrensweise den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, der bei Anwendung aller Verzögerungsbegriffe, auch des sogenannten hypothetischen oder kausalen (vgl. Leipold, ZZP 97 (1984), 395, 406 f.; Stein/Jonas/Leipold, aa0, § 296 Rz 20, 60, m. w. N. in Fußn. 63; Schumann, ZZP 96 (1983), 137, 208), zu beachten ist. Es kann deswegen dahingestellt bleiben, ob der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder dem vorgenannten Schrifttum zu folgen ist.

a) Das Landesarbeitsgericht hat den Rechtsstreit unter Zugrundelegung des Sach- und Streitstandes erster Instanz entschieden, es hat das neue Vorbringen der Beklagten nach "§ 67 Abs. 1 ArbGG", ohne Differenzierung der in den Voraussetzungen unterschiedlichen Sätze 1 und 3 dieser Vorschrift, zurückgewiesen, weil es sowohl eine Beweiserhebung hinsichtlich der Kündigungsgründe und der sozialen Auswahl als auch hinsichtlich der Frage der Anhörung des Betriebsrates für erforderlich gehalten hat. Seinen Ausführungen läßt sich hinreichend entnehmen, daß die Zurückweisung offenbar auf § 67 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gestützt ist.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts im Rahmen der Prüfung von § 67 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, das Arbeitsgericht habe wirksam Fristen nach § 61 a Abs. 3 ArbGG mit Hinweis auf § 61 a Abs. 6 ArbGG gesetzt, ist zutreffend, wie sich aus dem arbeitsgerichtlichen Beschluß vom 10. Dezember 1984 ergibt. Es ist weiter zutreffend, daß der Vortrag der Beklagten im dem am 8. Januar 1985 beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatz zumindest hinsichtlich der angeblich ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates und der angestellten Sozialüberlegungen nicht genügte. Die Beklagte hatte überhaupt nicht dargelegt, welche Tatsachen sie dem Betriebsrat unterbreitet hat, sie hatte die vergleichbaren Mitarbeiter mit den entsprechenden Sozialdaten nicht aufgeführt, sondern nur allgemein behauptet, die anderen Arbeitnehmer seien länger als der Kläger im Betrieb. Ob der Vortrag auch hinsichtlich des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit unzureichend war, das Vorbringen in der Berufung daher insoweit neu war, bedarf letztlich keiner abschließenden Entscheidung. Der Kläger hatte jedenfalls nicht bestritten, daß zum 31. Dezember 1984 für eine solche Anzahl von Mitarbeitern keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestand, denen auch tatsächlich gekündigt worden war.

b) Das Landesarbeitsgericht hat aber bei Anwendung von § 67 Abs. 1 ArbGG nicht beachtet, daß bei einer ordnungsgemäßen Verfahrensweise unter Beachtung des Grundsatzes rechtlichen Gehörs und bei richtiger Anwendung des formellen und materiellen Rechts eine Verzögerung bei dem vom Landesarbeitsgericht ausgeübten freien Ermessen nicht eingetreten wäre.

Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG oder § 61 a Abs. 3 oder 4 ArbGG gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde. § 67 Abs. 1 ArbGG modifiziert damit § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 525, 527 ZPO, wonach neuer Vortrag zulässig und nur bei Vorliegen der Voraussetzungen der weiter genannten Vorschriften außer Betracht bleibt. Wenn das Gericht daher das einer Partei grundsätzlich zustehende Recht, in der Berufungsinstanz neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel zur Verwertung zu bringen (vgl. BVerfGE 42, 364, 367, 368; 47, 182, 187, 188; 51, 126, 129; BGH Urteil vom 10. Oktober 1984 - VIII ZR 107/83 - WM 1984, 1620), verwehren will, so hat es die Parteien hierauf hinzuweisen (BVerfGE 51, 188, 191 zu § 529 ZPO a. F., jetzt § 528 Abs. 2 ZPO). Dieser Hinweis muß mit der Möglichkeit erfolgen, sich auf die vom Gericht erwogene Rechtsanwendung einstellen zu können, sofern die zeitlichen Voraussetzungen im Rahmen der Terminsvorbereitung hierfür vorliegen. Das Gericht ist schon im Rahmen seiner Verpflichtung zum Erlaß vorbereitender Maßnahmen gehalten, nach dem Eingang der Berufungserwiderung der betroffenen Partei anheimzugeben, Zeugen zum Termin zu stellen, wenn es beabsichtigt, im Falle des Nichterscheinens des Zeugen im Termin die Partei mit diesem Beweismittel wegen Verzögerung des Rechtsstreits auszuschließen (vgl. BGH NJW 1980, 1848). Unterläßt das Berufungsgericht die Anregung, Zeugen zum Termin zu stellen, so kann es die Beweismittel nicht mehr wegen Verspätung zurückweisen (BGH, aaO), denn es ist verpflichtet, die Verspätung durch zumutbare vorbereitende Maßnahmen auszugleichen (vgl. BGH NJW 1964, 107; BGH MDR 1983, 397, 398).

c) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze ist die Verfahrensweise des Landesarbeitsgerichts rechtsfehlerhaft.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat, ausgehend von § 67 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, der mit § 528 Abs. 1 ZPO, soweit hier entscheidungserheblich, deckungsgleich ist, angenommen, für die Frage, ob eine notwendige Beweiserhebung die Erledigung des Rechtsstreits verzögere, komme es darauf an, ob der Berufungsrechtszug durch die Beweiserhebung infolge Zulassung des neuen verspäteten Vorbringens verzögert werde (vgl. BGH NJW 1979, 2109). Es hat hierbei aber Überlegungen in seine Entscheidung einbezogen, auf die die Beklagte sich bei ihrem prozessualen Vorgehen nicht einstellen konnte. Wenn sich das Berufungsgericht durch die Beweiserhebung seine Überzeugung von der Richtigkeit des verspäteten Vorbringens schon in der ersten Verhandlung bilden könnte, im Falle der Durchführung der "ersten" Beweisaufnahme aber weiterer, im ersten Verhandlungstermin (wegen erforderlicher Folgebeweise) nicht abschließend zu beurteilender Prozeßstoff berücksichtigt werden müßte, so liegt eine Verzögerung nur dann vor, wenn die Verspätung nicht durch zumutbare vorbereitende Maßnahmen ausgeglichen werden kann (BGH MDR 1983, 397).

bb) Das Landesarbeitsgericht ist im vorliegenden Fall zunächst unter Nichtanwendung von § 138 Abs. 3 ZPO davon ausgegangen, es müsse auch über die Kündigungsgründe und die Erwägungen zur sozialen Auswahl Beweis erheben. Der insoweit neue Vortrag der Beklagten war unstreitig, weil der Kläger ihn nicht bestritten hatte. Die Beklagte hatte im einzelnen dargetan, im Oktober 1984 sei absehbar gewesen, daß zum 31. Dezember 1984 eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfallen werde, da sie angesichts der dann noch vorhandenen oder zu erwartenden Aufträge eine geringere Anzahl von Arbeitnehmern benötigte (12), zu denen der Kläger infolge der sozialen Auswahl nicht gehöre. Sie hat zu letzterem unter Vorlage einer Namens- und Datenliste vorgetragen, der Kläger sei gegenüber den verbleibenden Arbeitnehmern nicht schutzwürdiger gewesen. Der Kläger hat dem nicht widersprochen. Er hat sich insbesondere nicht auf weniger schutzwürdige Arbeitnehmer berufen.

Der Kläger hat nur bestritten, daß dem Betriebsrat "aus eigener Kenntnis" im Herbst des Vorjahres die wirtschaftliche Situation bekannt gewesen sei und hat hierfür die Zeugen Ostendorf, V und K benannt. Er hat weiter bestritten, daß dem Betriebsrat die Informationen zur Begründung der Kündigung gegeben worden seien, ohne hierzu Gegenbeweis anzutreten. Damit waren die Auftragslage und die von der Beklagten vorgenommenen Sozialerwägungen unstreitig, streitig war nur die ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrates, wobei es unerheblich war, daß dieser gegen die Kündigung keinen Widerspruch erhoben hatte.

cc) Nach der Verfahrensweise des Landesarbeitsgerichts konnte die Beklagte davon ausgehen, ihr Vortrag zur Unterrichtung des Betriebsrates werde berücksichtigt.

Der in der Berufungsbegründung für diesen Vortrag als Zeuge benannte Prokurist H war aufgrund richterlicher Verfügung vom 28. März 1985 zum 21. Mai 1985 geladen worden, wovon die Beklagte unterrichtet worden war. Nachdem sie dem Landesarbeitsgericht dessen Tod mitgeteilt hatte, erfolgte aufgrund Verfügung vom 10. Mai 1985 die Ladung des Betriebsratsvorsitzenden O als Zeugen, der von der Beklagten neben den Betriebsratsmitgliedern V und K benannt war. Ein Hinweis des Gerichts, daß nicht oder warum nicht beabsichtigt sei, die beiden weiter benannten Zeugen zu laden, erfolgte nicht. Die Beklagte konnte davon ausgehen, die Auswahl des Zeugen O leite sich aus einer rechtlichen Erwägung des Gerichts her, es komme für die Frage der Unterrichtung des Betriebsrates darauf an, inwiefern der Betriebsratsvorsitzende unterrichtet worden sei (BAG 26, 27 = AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972; KR-Etzel, 2. Aufl., § 102 BetrVG Rz 81), da der Zeuge O Betriebsratsvorsitzender war. Da der Kläger insoweit keinen Gegenbeweis angetreten hatte (seine Benennung der Zeugen V und K bezog sich auf die "eigene Kenntnis des Betriebsrates im Herbst 1984" und nicht darauf, daß der Betriebsratsvorsitzende nicht unterrichtet worden sei), konnte die Beklagte nicht annehmen, der geladene und im Termin auch erschienene Betriebsratsvorsitzende werde nicht vernommen. Sollte das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen sein, es müßten unter Umständen die Zeugen V und K vernommen werden, falls O die Behauptung der Beklagten nicht bestätige, so hätte es auch im Hinblick auf eine solche Erwägung nicht von einer Verzögerung des Rechtsstreits ausgehen dürfen. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts in den Urteilsgründen, durch die Ladung aller Zeugen wäre der programmierte Rahmen der Terminierung gesprengt worden, ist nämlich nicht begründet und wird durch die terminleitenden Verfügungen des Vorsitzenden aus den Akten widerlegt. Sowohl bei der Verfügung vom 28. März 1985 (Ladung H) als auch bei Eingang des Schriftsatzes vom 16. April 1985 (Umbenennung der Zeugen) hat das Landesarbeitsgericht nicht vermerkt, daß aus bestimmten Gründen eine Vernehmung terminlich nicht programmierbar sei, es hat vielmehr in Klammern am 28. März vermerkt: "weitere Zeugen?" und am 16. April: "Zeugen?".

Danach war die Vernehmung jedenfalls noch zu diesem Zeitpunkt programmierbar, da davon auszugehen ist, daß die richterlichen Vermerke im Hinblick auf die Verfahrenslage sinnvoll erfolgt sind. Hätte das Landesarbeitsgericht aber tatsächlich aus im angefochtenen Urteil jedenfalls nicht dargelegten substantiierten Feststellungen keine zeitliche Möglichkeit gehabt, alle drei Zeugen zu vernehmen, so hätte es dies der Beklagten vor dem Termin mitteilen müssen, damit diese sich vor dem Termin auf diese Prozeßlage hätte einstellen können. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, sich dann je nach Umständen nur auf den Zeugen O zu berufen. Die vom Landesarbeitsgericht angestellten Vermutungen, wie die Beklagte sich unter Umständen nach einer Vernehmung des Zeugen O verhalten hätte, waren nicht geboten, weil es Sache der Parteien und nicht des Gerichts ist, nach Gewährung des notwendigen rechtlichen Gehörs verfahrenstaktische Überlegungen anzustellen und umzusetzen.

III.Der Rechtsstreit ist daher erneut vor dem Landesarbeitsgericht zu verhandeln und von ihm zu entscheiden.

Hillebrecht Dr. Weller Ascheid

Timpe Binzek /

Fundstellen

Dokument-Index HI438152