BAG 2 AZR 309/92
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Annahmeverzug und Arbeitsunfähigkeit

 

Leitsatz (redaktionell)

Der Senat hält an seiner Auffassung fest, daß der Arbeitgeber bei einer von ihm ausgesprochenen unwirksamen Kündigung gehalten ist, wegen § 296 BGB von sich aus den Arbeitnehmer zur Wiederaufnahme der Arbeit aufzufordern, wenn er die Folgen des Annahmeverzuges nach § 615 BGB vermeiden will (Bestätigung des Senatsurteils vom 24. Oktober 1991 - 2 AZR 112/91 - EzA § 615 BGB Nr 70).

 

Verfahrensgang

LAG Baden-Württemberg (Entscheidung vom 13.05.1992; Aktenzeichen 3 Sa 17/92)

ArbG Karlsruhe (Entscheidung vom 17.10.1991; Aktenzeichen 3 Ca 174/91)

 

Tatbestand

Die Klägerin war seit dem 4. Juni 1985 als Telefonistin bei den Kanadischen Streitkräften (im Folgenden: der Arbeitgeber) in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt, und zwar gegen eine Vergütung von monatlich rund 2.600,00 DM. Sie war seit dem 23. Mai 1989 auf unbestimmte Dauer arbeitsunfähig erkrankt. Der Arbeitgeber hat mit Schreiben vom 5. Februar 1990 das Arbeitsverhältnis zum 31. März 1990 gekündigt; der gegen diese Kündigung gerichteten, am 5. März 1990 eingegangenen Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Karlsruhe durch - rechtskräftiges - Urteil vom 13. August 1990 (- 3 Ca 30/90 -) entsprochen. Seit dem 1. Juli 1990 ist die Klägerin wieder arbeitsfähig, was sie jedenfalls am 20. August 1990 dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, als sie in der Beschäftigungsdienststelle vorgesprochen hat.

Mit Schreiben vom 12. April 1990 hatten die erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin im Vorprozeß mitgeteilt, die Klägerin sei voraussichtlich wieder Mitte bis Ende Mai arbeitsfähig. Der Arbeitgeber hatte hierauf mit Schreiben vom 23. Mai 1990 erwidert, die Klägerin habe bislang sich nicht zu einem Arbeitsversuch gemeldet, sie möge sich in ihrem eigenen Interesse um eine andere Beschäftigung bemühen. Laut Mitteilung der D vom 29. Mai 1990 an den Arbeitgeber hatte sich die Klägerin am 28. Mai 1990 erneut beim Vertrauensarzt vorgestellt, der weiterhin Arbeitsunfähigkeit bestätigte.

Die Klägerin hat behauptet, bereits am 4. oder 5. Juli 1990 in einem Gespräch mit ihrer Vorgesetzten, der Zeugin D darauf hingewiesen zu haben, sie sei seit 1. Juli 1990 wieder arbeitsfähig und "könne wieder schaffen"; die Vorgesetzte habe aber erwidert, sie brauche nicht zu kommen, man wolle erst den Gerichtstermin im Vorprozeß - unstreitig war ursprünglich der 26. Juli 1990 terminiert - abwarten. Auf den Rat ihrer Prozeßbevollmächtigten habe sie sich ab 19. Juli 1990 arbeitslos gemeldet.

Nach Geltendmachung mit Schreiben vom 18. Dezember 1990 beansprucht die Klägerin für die Zeit vom 1. Juli bis 19. August 1990 die - betragsmäßig - unstreitige Vergütung abzüglich des in der Zeit vom 19. Juli bis 19. August 1990 bezogenen Arbeitslosengeldes. Dazu hat sie die Ansicht vertreten, für den Eintritt des Verzuges sei es nicht einmal erforderlich gewesen, daß sie Anfang Juli 1990 ihre Arbeitsfähigkeit angezeigt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.047,69 DM

brutto abzüglich Arbeitslosengeld von 1.517,40 DM

netto nebst 4 % Zinsen aus dem sich ergebenden

Nettobetrag seit dem 1. September 1990 zu zahlen.

Die Beklagte hat mit ihrem Klageabweisungsantrag geltend gemacht, die Klägerin habe vor dem 20. August 1990 ihre Arbeitsfähigkeit nicht mitgeteilt, insbesondere nicht Anfang Juli gegenüber ihrer Vorgesetzten. Noch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 9. August 1990 im Vorprozeß habe sie sich wegen schwerer Kreislaufbeschwerden entschuldigen lassen. Ihr Verhalten lasse auf fehlende Arbeitsbereitschaft schließen.

Das Arbeitsgericht hat wegen fehlender rechtzeitiger Anzeige der Arbeitsfähigkeit die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Landesarbeitsgericht nach Vernehmung der Zeugin D zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorinstanzurteile und zur Zuerkennung des Klageanspruchs, der aus §§ 615, 293 f. BGB begründet ist.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine - entgegenstehende - Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe sich nicht im Annahmeverzug befunden (§§ 615, 293 f. BGB), weil die Klägerin nach ihrer langen Erkrankung auf nicht absehbare Dauer ihre Arbeitsfähigkeit nicht rechtzeitig angezeigt habe. Neben ihrer Kündigungsschutzklage habe sie dem anderen Teil durch entsprechende Mitteilung Gelegenheit geben müssen, sich rechtzeitig auf einen möglichen Arbeitseinsatz einzurichten. Das gelte vor allem, weil der Arbeitgeber das Fehlen des Arbeitnehmers durch Überbrückungsmaßnahmen habe auffangen müssen. Der Arbeitgeber habe also als Gläubiger seine Mitwirkungshandlung ohne Anzeige der Arbeitsfähigkeit seitens der Klägerin nicht vornehmen können.

Die Behauptung der Klägerin, bereits am 4. oder 5. Juli 1990 der Personalleiterin ihre "Gesundschreibung" angezeigt zu haben, sei nicht bewiesen. Die Zeugin D habe den Sachvortrag der Klägerin nicht bestätigt; ihre durch Vernehmung ihrer Mutter unter Beweis gestellte Behauptung, dem Arbeitgeber rechtzeitig angezeigt zu haben, sie wolle "wieder schaffen", sei zu unsubstantiiert, weil die Klägerin nicht genau die Person bezeichnet habe, der gegenüber die angebliche Erklärung abgegeben worden sei.

II. Dem kann im Anschluß an die neuere Rechtsprechung des Senats in den Urteilen vom 19. April 1990 (- 2 AZR 591/89 - BAGE 65, 98 = AP Nr. 45 zu § 615 BGB) und vom 24. Oktober 1991 (- 2 AZR 112/91 - EzA §615 BGB Nr. 70) nicht gefolgt werden, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Entscheidung auf die formelle Rüge der Verletzung des § 373 ZPO wegen Nichteinvernahme der Mutter der Klägerin ohnehin aufgehoben werden müßte. Denn auf die vom Landesarbeitsgericht für erforderlich gehaltene, im vorliegenden Fall erneute Anzeige der Arbeitsfähigkeit durch die Klägerin braucht aus Rechtsgründen nicht abgestellt zu werden.

1. Das Berufungsgericht geht unausgesprochen zutreffend davon aus, daß die Rechtsstreitigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit unterliegt. Das ergibt sich aus Art. 56 Abs. 8 Satz 1 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut vom 3. August 1959 (BGBl. II 1961, S. 1218; im folgenden: ZA-NATO-Truppenstatut). Diese Regelungen beziehen sich auf zivile Arbeitskräfte bei einer Truppe oder einem Gefolge im Sinne von Art. IX NATO-Truppenstatut vom 19. Juni 1951 (BGBl. II 1961, S. 1190, 1204 ff.) und Art. 56 Abs. 1 ZA-NATO-Truppenstatut. Die Klägerin gehört als Telefonistin bei den Kanadischen Streitkräften unstreitig zu diesem Personenkreis. An dieser Rechtslage hat sich auch durch die Wiederherstellung der Einheit Deutschlands nichts geändert (Verordnung zu dem Notenwechsel vom 25. September 1990 zu dem Abkommen zu dem befristeten Verbleib der NATO-Streitkräfte vom 28. September 1990, BGBl. II 1990, S. 1250).

Allerdings richtet sich die Klage zu Recht gegen die Bundesrepublik Deutschland, die in Prozeßstandschaft für den Entsendestaat auftritt (Artikel 56 Abs. 8 Satz 1, 3 ZA-NATO-Truppenstatut, BGBl. II 1961, S. 1218, 1278).

2. Der Senat hat im Urteil vom 19. April 1990 (BAGE 65, 98 = AP, aaO) entschieden, der Arbeitgeber gerate im Falle einer unwirksamen Kündigung in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer nicht - im Falle der ordentlichen Kündigung für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist - aufgefordert habe, die Arbeit wieder aufzunehmen. Sei der Arbeitnehmer zum Kündigungstermin befristet arbeitsunfähig krank, so träten die Verzugsfolgen mit Eintritt der Arbeitsfähigkeit jedenfalls dann unabhängig von der Anzeige der Arbeitsfähigkeit ein, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage oder sonstigen Widerspruch gegen die Kündigung seine weitere Leistungsbereitschaft deutlich gemacht habe. In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der Senat im Urteil vom 24. Oktober 1991 (- 2 AZR 112/91 - EzA, aaO) entschieden, auch bei mehrfach befristet festgestellter Arbeitsunfähigkeit sei nicht (mehr) auf die früher für erforderlich gehaltene besondere Anzeige der Arbeitsfähigkeit abzustellen. Die für die neuere Rechtsprechung im Falle einer einmalig befristeten Arbeitsunfähigkeit angeführten Gründe würden auch in jenem Streitfall gelten; schließlich habe die Rechtsprechung vom 19. April 1990 zumindest hinsichtlich des Ergebnisses bisher nur Zustimmung erfahren (Senatsurteil vom 24. Oktober 1991 - 2 AZR 112/91 - EzA, aaO, zu II 1 b der Gründe).

a) Die Entscheidung vom 24. Oktober 1991 hat einerseits Zustimmung (Künzl, EWiR, § 615 BGB 1/92, 249; Stephan, NZA 1992, 585, 587; bestätigend hinsichtlich des Ergebnisses auch Ramrath, SAE 1992, 56 ff.; abwägend Stahlhacke, Schriftenreihe des Dt. Anwaltsinstituts, 1. Band 1992, S. 19 f.) andererseits aber auch Widerspruch (Kaiser in Anm. zu EzA § 615 BGB Nr. 70) erfahren.

Die bisherigen Erwägungen des Senats gelten auch für den vorliegenden Fall, obwohl zunächst eine Arbeitsunfähigkeit auf unabsehbare Zeit angezeigt war und gerade in diesem Fall daran zu denken wäre, vom Arbeitnehmer die Anzeige der Arbeitsfähigkeit zu verlangen, um dem Arbeitgeber im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht nach § 296 BGB eine Dispositionsmöglichkeit zu eröffnen. Es erscheint zweifelhaft, ob in diesem Fall noch davon ausgegangen werden kann, für die vom Arbeitgeber vorzunehmende Handlung sei "eine Zeit nach dem Kalender bestimmt", § 296 Satz 1 BGB. Dies hat Löwisch (in Anm. zu EzA § 615 BGB Nr. 66) und Konzen (Gemeins. Anm. zu AP Nr. 34 und 35 zu § 615 BGB) veranlaßt, für diesen Fall vom Arbeitnehmer ein erneutes Angebot zu verlangen, weil der Beginn des Annahmeverzuges klargestellt werden müsse. Hierauf braucht vorliegend nicht - und dies im Unterschied zur Auffassung des Berufungsgerichts - abschließend eingegangen zu werden, weil die Klägerin unstreitig im Vorprozeß mit Schreiben vom 12. April 1990 hatte mitteilen lassen, was das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat, sie sei voraussichtlich Mitte Mai 1990 wieder arbeitsfähig. Sie hatte auch zu dieser Zeit bereits gegen die ordentliche Kündigung vom 5. Februar 1990 Anfang März 1990 Klage erhoben und damit angezeigt, daß sie am Arbeitsverhältnis festhalten wolle und arbeitswillig sei. Demgegenüber kann sich der Arbeitgeber nicht darauf berufen, aus der Mitteilung der DAK vom 29. Mai 1990 entnommen zu haben, die Klägerin sei weiter arbeitsunfähig. Denn der Arbeitgeber hatte seinerseits mit Schreiben vom 23. Mai 1990 im Vorprozeß der Klägerin anheim gestellt, sich im eigenen Interesse um eine anderweitige Arbeit zu bemühen, und hatte damit, wie auch die Klageabweisungsanträge in jenem Prozeß zeigen, kein Interesse an der Arbeitsleistung der Klägerin bekundet. Dies hat sich offensichtlich erst geändert, nachdem das Arbeitsgericht Karlsruhe mit Urteil vom 13. August 1990 die Kündigung vom 5. Februar 1990 für unwirksam erklärt hatte.

b) Der Senat hat aber in den Urteilen vom 9. August 1984 (- 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP Nr. 34 zu § 615 BGB) und vom 21. März 1985 (- 2 AZR 201/84 - AP Nr. 35 zu § 615 BGB) entschieden, der Arbeitgeber gerate in Annahmeverzug, wenn er nach einer unwirksamen Kündigung nicht von sich aus den Arbeitnehmer zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordere, ohne daß es zuvor eines (wörtlichen) Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedürfe. Das gilt auch hier: Zwar lag bis zur (unwirksamen) Kündigung vom 5. Februar 1990 kein Annahmeverzug vor; im Gegenteil: Die Klägerin hätte nach Wiedergenesung zunächst ihre Arbeit gemäß § 294 BGB sogar tatsächlich anbieten müssen (Senatsurteil vom 29. Oktober 1992 - 2 AZR 250/92 - nicht veröffentlicht, zu II 2 der Gründe). Mit der unwirksamen Arbeitgeber-Kündigung zum 31. März 1990 änderte sich jedoch die Rechtslage, weil die Beklagte für die Zeit nach dem 31. März 1990 ihrer Mitwirkungsverpflichtung, nämlich der Klägerin einen Arbeitsplatz offen zu halten und für ihren Arbeitseinsatz zu sorgen, nicht nachgekommen ist. Zwar konnte mit dem 1. April 1990 infolge Krankheit der Klägerin der Verzug noch nicht eintreten, §§ 297, 296 BGB; dies änderte sich jedoch mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin ab 1. Juli 1990. Nunmehr hätte die Beklagte ihrer kalendermäßig bestimmten Mitwirkungspflicht von sich aus durch Arbeitszuweisung nachkommen müssen, was sie ausdrücklich (Schreiben vom 23. Mai 1990) abgelehnt hat. Ähnlich wie in der Fallkonstellation des Urteils vom 24. Oktober 1991 (- 2 AZR 112/91 - EzA, aaO, zu II 1 b der Gründe) war nach der Mitteilung der Klägerin vom 12. April 1990 die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit absehbar, so daß nunmehr Arbeitgeberdispositionen möglich waren. Die Arbeitsfähigkeit der Klägerin ist auch mit Wirkung vom 1. Juli 1990 unstreitig. Demnach sind auch hier die Erwägungen des Senats einschlägig, das Gesetz gehe in § 296 BGB davon aus, der Gläubiger müsse von sich aus ohne Anhaltspunkt betreffend die Leistungsfähigkeit des Schuldners durch Zuweisung von Arbeit mitwirken; das finde seine gesetzgeberische Grundlage darin, daß der Gläubiger den entscheidenden und auslösenden Anteil an der unterbrochenen Leistung des Schuldners habe (so Senatsurteil vom 19. April 1991 - 2 AZR 591/89 - BAGE 65, 98, 104 = AP, aaO, zu II 2 d cc der Gründe).

c) Auch für den vorliegenden Fall gilt, daß der Arbeitgeber nicht schutzwürdig erscheint, nachdem er deutlich erklärt hat, die Klägerin möge sich im eigenen Interesse um eine anderweitige Arbeit bemühen. Der Arbeitgeber hatte mit dem Ausspruch der Kündigung vom 5. Februar 1990 zum 31. März 1990 zunächst einmal deutlich gemacht, seiner Mitwirkungsverpflichtung nach diesem Zeitpunkt nicht nachkommen zu wollen. Er hätte zumindest nach Zugang der Kündigungsklage Anfang März 1990 die Klägerin darauf hinweisen müssen, er lege trotz der Kündigung zum 31. März 1990 auch nach diesem Zeitpunkt auf ihre Arbeitskraft wert; die Klägerin möge ihre Arbeitsfähigkeit anzeigen, damit sie - gegebenenfalls unter Vorbehalt der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung - dementsprechend eingesetzt werden könne. Mit dieser Rechtsprechung wird also vom Arbeitgeber nicht verlangt, er müsse den Ast (der Kündigung), auf den er sich gesetzt habe, gleichsam sofort wieder absägen, was Stahlhacke (aaO) dem Senat vorgehalten hat. Verlangt wird lediglich, daß der Arbeitgeber den von ihm verursachten Widerspruch auflöst, dem Arbeitnehmer zu kündigen, gleichwohl aber ohne eigene (Mitwirkungs-)Pflichten an dessen Leistungspflicht festzuhalten, und zwar zum eigenen Vorteil, nämlich trotz der (unwirksamen) Kündigung die Verzugsfolgen sich zu ersparen. Selbst wenn vorliegend der Arbeitgeber aufgrund der Mitteilung der DAK vom 29. Mai 1990 Zweifel an der Arbeitsfähigkeit der Klägerin gehabt haben sollte, so ist dies unerheblich, weil nach § 296 BGB der Gläubiger ohnehin über die Leistungsfähigkeit des Schuldners im Unklaren gelassen wird, Zweifel in dieser Hinsicht also gesetzesimmanent sind (so Senatsurteil vom 19. April 1990 - 2 AZR 591/89 - BAGE 65, 98, 104 = AP, aaO, zu II 2 d cc der Gründe, unter Hinweis auf Konzen, Gemeins. Anm. zu AP Nr. 34 und 35 zu § 615 BGB).

d) Es erübrigt sich, auf die dogmatische Kritik von Ramrath (aaO), Kaiser (aaO) und Stahlhacke (aaO) näher einzugehen. Ramrath geht für den Fall unbefristeter Arbeitsunfähigkeit von der Erforderlichkeit von Arbeitnehmerhandlungen aus, um damit die Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers zur Erbringung der Arbeitsleistung nach § 296 BGB wieder aufleben zu lassen. Dem wäre hier Genüge getan, da die Klägerin im Vorprozeß ihre Arbeitsfähigkeit für voraussichtlich Mitte Mai 1990 angekündigt und ihre Arbeitswilligkeit durch die Klageerhebung dokumentiert hat. Stahlhacke (siehe oben zu II 2 b) kommt in Anwendung des § 295 BGB - soweit ersichtlich - zum selben Ergebnis. Allein wenn man Kaiser in deren Auffassung folgt, § 296 BGB sei grundsätzlich nicht anwendbar, wäre vorliegend ein anderes Ergebnis angezeigt.

Der Senat hält jedoch an den Grundsatzurteilen vom 9. August 1984 (- 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP, aaO) und vom 21. März 1985 (- 2 AZR 201/84 - AP Nr. 35 zu § 615 BGB) fest, wonach auf die kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers mit der Begründung (vgl. Senatsurteil vom 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP Nr. 35, aaO, zu A I der Gründe) abgestellt worden ist (ebenso in den Urteilen vom 29. April 1990 und 24. Oktober 1991, aaO), der Arbeitgeber müsse dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen und ihm Arbeit zuweisen. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht also darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitseinsatz fortlaufend zu planen und zu konkretisieren, mit anderen Worten, das Direktionsrecht, dem auch eine entsprechende Pflicht korrespondiert, wahrzunehmen. Die so verstandene allgemeine Arbeitszuweisung ist eine dem Kalender synchron laufende Daueraufgabe. Der Arbeitgeber, der (unwirksam) gekündigt hat, verwehrt damit dem Arbeitnehmer die Aufnahme der Arbeit. Er kommt damit seiner kalendermäßig bestimmten Mitwirkungspflicht nicht nach (§ 296 BGB), wobei es nicht um eine Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers und auch noch nicht um konkrete Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers (so aber Stahlhacke, aaO, S. 23) geht. Diese setzen vielmehr voraus, daß der Arbeitgeber überhaupt erst mal dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zur Verfügung stellt. Da aber eben der Arbeitgeber aufgrund der (unwirksamen) Kündigung den entscheidenden und auslösenden Anteil an der unterbrochenen oder (vorliegend) nicht wieder aufgenommenen Leistung des Schuldners hat, geht dies zu seinen Lasten (ebenso Konzen in Gemeins. Anm. zu AP Nr. 34 und 35 zu § 615 BGB).

3. Da der Verzugsanspruch gemäß § 615 BGB der Höhe nach unstreitig ist - für den 9. August 1990, an dem die Klägerin wegen Kreislaufbeschwerden sich hinsichtlich der Terminswahrnehmung entschuldigt hatte, folgt die Zahlungspflicht der Beklagten aus dem Lohnfortzahlungsrecht -, schuldet die Beklagte die Vergütung für die Zeit vom 1. Juli bis 20. August 1990 mit dem Betrag von 4.047,69 DM brutto abzüglich des von der Klägerin gezahlten Arbeitslosengeldes von 1.517,40 DM.

Hillebrecht Bitter Kremhelmer

Strümper Baerbaum

 

Fundstellen

BB 1993, 1084

BB 1993, 1084-1086 (LT1)

DB 1993, 1627-1628 (LT1)

NJW 1993, 2637

NJW 1993, 2637-2639 (LT)

BuW 1993, 344 (K)

BuW 1993, 492 (K)

EBE/BAG 1993, 70-72 (LT1)

EEK, I/1121 (ST1-3)

JR 1993, 396

NZA 1993, 550

NZA 1993, 550-552 (LT1)

ZTR 1993, 383-383 (LT1)

AP § 615 BGB (LT1), Nr 53

EzA § 615 BGB, Nr 78 (LT1)

PersV 1995, 522 (L)

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