BAG 9 AZR 43/03
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebliche Übung. Beihilfeversicherung im Ruhestand

 

Orientierungssatz

  • Ob aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers eine betriebliche Übung dahingehend entstanden ist, er wolle den Arbeitnehmern zukünftig bestimmte Leistungen dauerhaft gewähren, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen.
  • Es spricht wegen des lang andauernden, gleichförmigen und oft den gesamten Betrieb erfassenden Charakters der betrieblichen Übung viel dafür, die Auslegung des Berufungsgerichts wie bei Formularverträgen und Gesamtzusagen einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Insoweit ist die betriebliche Übung mit einer Vielzahl von an Arbeitnehmer gerichteten Zusagen des Arbeitgebers vergleichbar. Wie bei einer Gesamtzusage macht der Arbeitgeber den Arbeitnehmern seines Betriebes in allgemeiner Form ein Angebot. Bei der betrieblichen Übung erfolgt dies durch ein tatsächliches und mehrfach wiederholtes Verhalten.
 

Normenkette

BGB §§ 133, 157, 313; ZPO §§ 257, 259; BAT § 70

 

Verfahrensgang

LAG München (Urteil vom 20.08.2002; Aktenzeichen 8 Sa 101/02)

ArbG München (Urteil vom 19.12.2001; Aktenzeichen 19 Ca 8085/01)

 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. August 2002 – 8 Sa 101/02 – aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2001 – 19 Ca 8085/01 – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, auch für die Zeit nach dem 31. August 1999 monatliche Versicherungsbeiträge nach dem Tarif 830 für den Kläger und dessen Familienangehörige an die Bayerische Beamtenkrankenkasse AG zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen!

 

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, auch nach Eintritt des Klägers in den Ruhestand für die privatärztliche Behandlung Beihilfeversicherungsbeiträge nach Tarif 830 an die Bayerische Beamtenkrankenkasse AG zu entrichten.

Der am 4. August 1936 geborene Kläger war vom 1. April 1969 bis zum 31. August 1999 beim Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch Auflösungsvertrag vom 9. Juni 1999 wegen Rentenbezugs des Klägers.

Der Dienstvertrag der Parteien vom 1. April 1969 lautet auszugsweise:

“§ 2

(1) Das Angestelltenverhältnis richtet sich, soweit in diesem Vertrag keine besonderen Regelungen getroffen werden, nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages vom 23.2.1961 (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen.

§ 5

(1) Die Stiftung verpflichtet sich, die Beiträge zu einer Versicherung, die Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen gewährt, zu leisten.

(2) Im Sinne des § 46 BAT wird Herr F… in einen Gruppenversicherungsvertrag beim Versorgungsverband bundes- und landesgeförderter Unternehmen eV (VBLU) für eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversicherung aufgenommen. Die Vorschriften des VBLU finden Anwendung.

(3) Die Aufnahme in die Beihilfenversicherung und in den VBLU erfolgt per 1. April 1969.

§ 7

Ergänzungen und Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform.”

Der Kläger ist freiwilliges Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses leistete der Beklagte zugunsten des Klägers Beiträge zu einer Beihilfeversicherung bei der Bayerischen Beamtenkrankenkasse AG nach dem Tarif 830. Dieser Tarif gewährleistete dem Kläger eine privatärztliche Behandlung.

Mit Schreiben aus September 1997 kündigte die Bayerische Beamtenkrankenkasse AG gegenüber dem Beklagten diesen Tarif für einen Teil der privat krankenversicherten Personen. Darin heißt es:

“… aufgrund des Dritten Durchführungsgesetzes/EG zum Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) dürfen privat krankenversicherte Personen in der Beihilfeversicherung nur mehr dann im Tarif 830 geführt werden, wenn sie insbesondere als Beamte/Versorungsempfänger oder als Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes bzw. bei kirchlichen Einrichtungen einen dienst-rechtlichen bzw. arbeitsrechtlichen Anspruch auf Beihilfe gegen ihren Dienstherrn bzw. Arbeitgeber haben.

Dagegen darf der Tarif 830 privat krankenversicherten Personen nicht mehr angeboten werden, wenn kein solcher Anspruch auf Beihilfe, sondern lediglich ein Anspruch auf Versicherungsleistungen gegenüber einem Versicherungsunternehmen besteht.

Im einzelnen bedeutet dies:

2. Für Beschäftigte, die im Tarif 830 versichert sind und nach dem 31.12.1997 in den Ruhestand treten, kann die Versicherung im Tarif 830 im Ruhestand nur mehr dann aufrechterhalten bleiben, wenn dem Beschäftigten und seinen Angehörigen im Ruhestand ein Anspruch auf Beihilfe nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gegenüber seinem Arbeitgeber zusteht

oder

sich der Arbeitgeber verpflichtet, die Beiträge zur Beihilfeversicherung für die gesamte Dauer des Versicherungsvertrages zu übernehmen und der einzelne Versicherte damit zu keiner Zeit für sich selbst oder seine Angehörigen an den Beiträgen des Tarifes 830 ganz oder teilweise beteiligt wird.

Personen, denen kein Anspruch auf Beihilfe zusteht oder die vom Arbeitgeber keine entsprechende Beitragsübernahmegarantie erhalten, müssen spätestens beim Eintritt in den Ruhestand die beihilfekonforme private Krankenversicherung in eine private Vollversicherung umgewandelt haben. Falls eine entsprechende Ruhestandsvereinbarung für eine Weiterversicherung in Tarif 835 besteht, können diese Personen im Tarif 835 in der Beihilfeversicherung weitergeführt werden. Sofern die private Absicherung bei unserem Unternehmen besteht, sind wir gerne bereit, entsprechende Änderungsangebote für eine Umwandlung in eine private Vollversicherung zu erstellen.

3. Personen, die sich am 31.12.1997 bereits im Ruhestand befinden und im Tarif 830 versichert sind, bleiben von der Teilkündigung ausgenommen. Für diese Personen ändert sich nichts.

4. Von dieser Teilkündigung nicht betroffen sind Personen, die als Mitglieder der Gesetzlichen Krankenversicherung aufgrund vereinbarter Kostenerstattung im Tarif 830 versichert sind.

…”

Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 7. Juli 1999 unter Bezugnahme auf diese Teilkündigung mit, dass er für die Zeit des Ruhestandes nur Beitragsleistungen zu dem Tarif 820 der Bayerischen Beamtenkrankenkasse AG erbringe. Hierzu heißt es in dem Schreiben:

“aufgrund der Teilkündigung der Sondervereinbarung für privat krankenversicherte Personen im Tarif 830 zum 01.01.1998 seitens der Versicherungskammer Bayern – Bayer. Beamtenkrankenkasse – ist eine Weiterversicherung für Mitarbeiter, die nach dem 31.12.1997 in den Ruhestand getreten sind oder treten werden, in diesem Tarif nur noch möglich, wenn der (ehemalige) Arbeitgeber sich zu einer Beitragsübernahmegarantie verpflichten würde.

Diese Regelung übertragen wir künftig auch auf Mitglieder der Gesetzlichen Krankenversicherung, die mit ihrer Krankenkasse eine Kostenerstattungsvereinbarung getroffen haben und deshalb im Tarif 830 beihilfeversichert sind. …”

Der Beklagte entrichtet für den Kläger seit Beginn des Ruhestands am 1. September 1999 nur noch Beiträge zur Beihilfeversicherung nach Tarif 820. Dieser erfasst im Gegensatz zum Tarif 830 nur bei stationärem Aufenthalt eine Kostenerstattung für Privatarztbehandlung. Die Beitragsmehrbelastung für eine Versicherung nach dem Tarif 830 beträgt monatlich 800,00 DM. Mit seiner beim Arbeitsgericht am 11. Juni 2001 erhobenen Klage macht der Kläger die Weiterversicherung nach Tarif 830 geltend.

Er stützt seinen Anspruch auf betriebliche Übung.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, auch für die Zeit nach dem 31. August 1999 monatliche Versicherungsbeiträge nach dem Tarif 830 für ihn und seine Familienangehörigen an die Bayerische Beamtenkrankenkasse AG zu bezahlen,

hilfsweise

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 1. September 1999 diejenigen Beihilfeleistungen zu bezahlen, die er von der Bayerischen Beamtenkrankenkasse AG bei Fortführung des Tarifs 830 erhalten würde.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, es gäbe keine betriebliche Übung über die Fortsetzung der Beitragszahlung im Ruhestand zum Tarif 830, sondern nur nach Tarif 820.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Die Klage ist zulässig und begründet.

A. Gegen die Zulässigkeit des Hauptantrages bestehen keine Bedenken.

Das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (Senat 18. März 1997 – 9 AZR 84/96 – BAGE 85, 306; 11. Dezember 2001 – 9 AZR 435/00 – EzA ZPO § 256 Nr. 59 mwN; BAG 24. Oktober 1996 – 2 AZR 845/95 – BAGE 84, 255) steht dem nicht entgegen.

I. Der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage gilt nicht für Klagen auf künftige Leistung nach § 257 bis § 259 ZPO. Denn der Rechtsschutz sollte durch diese nachträglich in die ZPO eingefügten Bestimmungen im Verhältnis zu der bis dahin schon möglichen Feststellungsklage nicht eingeschränkt, sondern erweitert werden (vgl. BAG 10. Januar 1989 – 3 AZR 308/87 – BAGE 60, 350; 19. Juni 2001 – 1 AZR 463/00 – BAGE 98, 76; Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. 8 S. 103, Neudruck 1983 S. 99 f.).

Der Kläger begehrt die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, für ihn und seine Familienangehörigen ab dem 1. September 1999 monatliche Versicherungsbeiträge des Tarifs 830 an die Bayerische Beamtenkrankenkasse AG zu zahlen. Für die künftig fälligen Leistungen wäre hier die Leistungsklage nur in Form einer Klage auf zukünftige Leistung möglich. Der Kläger konnte somit zwischen einer Klage nach § 258 ZPO und einer Feststellungsklage wählen.

II. Er musste auch nicht für die bereits fälligen Ansprüche Leistungsklage erheben.

Die Feststellungsklage ist insgesamt zulässig, auch wenn Ansprüche sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit geltend gemacht werden (vgl. BAG 7. September 1994 – 10 AZR 716/93 – AP BGB § 611 Lohnzuschläge Nr. 11 = EzA BGB § 315 Nr. 44 mwN). Eine Aufteilung nach fälligen und noch nicht fälligen Ansprüchen in einen Leistungs- und einen Feststellungsantrag ist nicht erforderlich (BAG 23. Februar 1962 – 1 AZR 25/61 – BAGE 12, 290; Schumann in Stein/Jonas ZPO 21. Aufl. § 256 Rn. 89 mwN; ArbGV-Ziemann § 46 Rn. 112 mwN).

B. Die Klage ist bereits mit dem Hauptantrag begründet.

I. Der Anspruch folgt nicht aus § 5 Abs. 1 der Arbeitsvertrages. Dieser begründet nur Ansprüche für ein bestehendes Arbeitsverhältnis.

II. Der Beklagte ist auf Grund betrieblicher Übung verpflichtet, ab 1. September 1999 monatlich Versicherungsbeiträge nach dem Tarif 830 an die Bayerische Beamtenkrankenkasse AG zu bezahlen. Er hat durch vorbehaltlose Gewährung die betriebliche Übung begründet, auch für die Zeit des Ruhestandes den bisherigen während des Arbeitsverhältnisses maßgeblichen Tarif weiterzuzahlen.

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann (vgl. BAG 21. Januar 1997 – 1 AZR 572/96 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 64 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 36). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist jedoch nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG 16. Januar 2002 – 5 AZR 715/00 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37 mwN).

2. Das Landesarbeitsgericht ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der Aussage der Zeugin K.… zu der Feststellung gelangt, dass bisher nur Mitarbeiter der Tarifgruppe 820 in den Ruhestand getreten sind. Bei diesen zahlte der Beklagte bei einer Mindestbeschäftigungszeit von zehn Jahren denselben Tarif weiter. Diese Feststellungen sind für den Senat gem. § 559 ZPO bindend. Gegen sie sind weder Rüge oder Gegenrüge erhoben worden (vgl. dazu Senat 19. Januar 1999 – 9 AZR 667/97 –; BAG 13. August 1992 – 2 AZR 22/92 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 32 = EzA KSchG § 15 n.F. Nr. 39).

3. Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist das Landesarbeitsgericht zu der Auslegung gelangt, eine betriebliche Übung sei nur für die Fortsetzung der Beitragszahlung im Ruhestand zum Tarif 820 entstanden. Das gelte auch, wenn während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ein anderer Tarif gezahlt worden sei. Der Kläger könne daher nur eine Beitragszahlung nach dem Tarif 820 beanspruchen. Diese Auslegung hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Es ist eine betriebliche Übung des Inhalts begründet worden, den im aktiven Dienst maßgeblichen Versicherungstarif auch im Ruhestand beizubehalten. Das ist beim Kläger der Tarif 830.

a) Ob aus einem festgestellten tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers abgeleitet werden kann, er wolle zukünftig bestimmte Leistungen dauerhaft gewähren, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (vgl. Senat 19. Januar 1999 – 9 AZR 667/97 – mwN). Bisher ist das Bundesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass das Revisionsgericht nur zu prüfen habe, ob der angenommene Erklärungswert des tatsächlichen Verhaltens den Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB entspreche und mit den Gesetzen der Logik und den allgemeinen Erfahrungssätzen vereinbar sei (vgl. Senat 19. Januar 1999 – 9 AZR 667/97 –; BAG 16. Januar 2002 – 5 AZR 715/00 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37; 16. April 1997 – 10 AZR 705/96 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 53 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 39; 17. September 1970 – 5 AZR 539/69 – BAGE 22, 429). Der Dritte Senat hat erwogen, die betriebliche Übung unbeschränkt – wie eine typische Willenserklärung – zu überprüfen, die Frage aber offengelassen (BAG 25. Juni 2002 – 3 AZR 360/01 – AP BetrAVG § 16 Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 3, zu B II 1 der Gründe). Für eine volle revisionsrechtliche Überprüfung spricht der lang andauernde gleichförmige Charakter der betrieblichen Übung, der sich auf eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen bezieht. Aus diesem Grund wird auch bei einer Gesamtzusage eine uneingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfung vorgenommen (vgl. Senat 21. Januar 2003 – 9 AZR 546/01 – EzA BGB 2002 Gratifikation, Prämie § 611 Nr. 5). Die Frage kann hier jedoch dahin gestellt bleiben, weil die Auslegung des Berufungsgerichts auch einem eingeschränkten rechtlichen Prüfungsrahmen nicht standhält.

b) Das Landesarbeitsgericht hat eine betriebliche Übung zur Fortzahlung des Tarifs 830 abgelehnt, da bisher für keinen Arbeitnehmer der Tarif 830 während des Ruhestands weitergezahlt worden sei. Es hat dabei den wesentlichen Umstand außer Acht gelassen, dass in der Vergangenheit ausschließlich Arbeitnehmer, die zu aktiven Zeiten die Beitragszahlung nach dem Tarif 820 erhalten haben, in den Ruhestand getreten sind und es unterlassen zu prüfen, ob aus der Weitergewährung des für diese Arbeitnehmer maßgeblichen Tarifs Schlussfolgerungen auf eine allgemeine Zusage gezogen werden können.

c) Die somit notwendig gewordene Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, weil das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen getroffen hat.

Die bisherige Praxis des Beklagten kann nur so verstanden werden, dass Arbeitnehmer, die zehn Jahre und länger bei der Beklagten tätig waren, auch im Ruhestand in ihrem jeweiligen Tarif verbleiben. Allein der Umstand, dass der Kläger der erste Arbeitnehmer wäre, der in der Tarifgruppe 830 im Ruhestand verbliebe, steht dem nicht entgegen. Der Beklagte hat weder durch Vorbehaltserklärung noch durch eine andere Praxis zum Ausdruck gebracht, es solle unabhängig vom jeweiligen Tarif aus der aktiven Zeit jedem Ruheständler immer nur den Tarif 820 gezahlt werden. Es gab auch keine Tatsachen, aus denen die dem Tarif 830 unterfallenen Arbeitnehmer auf eine derartige Einschränkung hätten schließen müssen. Es hat gerade keine Fälle gegeben, bei denen während des Ruhestandes die Beiträge zu einem anderen Tarif geleistet wurden.

4. Der betrieblichen Übung steht auch nicht das Schriftformerfordernis gemäß § 7 des Arbeitsvertrages entgegen. Danach bedürfen Ergänzungen und Änderungen des Vertrages der Schriftform. Eine solche einfache Schriftformklausel verhindert nicht, dass eine betriebliche Übung entsteht. Nach allgemeinen Grundsätzen kann eine vereinbarte Schriftform auch ohne Einhaltung der Schriftform abbedungen werden. Das gilt sogar dann, wenn die Parteien bei Abschluss der an sich formbedürftigen Vereinbarung nicht an die Schriftform gedacht haben (vgl. BAG 28. Oktober 1987 – 5 AZR 518/85 – AP AVR § 7 Caritasverband Nr. 1 = EzA BGB § 125 Nr. 10; anders bei der doppelten Schriftformklausel vgl. Senat 24. Juni 2003 – 9 AZR 302/02 – NZA 2003, 1145, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

5. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Geschäftsgrundlage (dazu nunmehr § 313 BGB) der betrieblichen Übung nicht auf Grund der Teilkündigung der Sondervereinbarung durch die Bayerische Beamtenkrankenkasse weggefallen. Laut Nr. 4 des Schreibens vom September 1997 der Bayerischen Beamtenkrankenkasse AG sind gerade Mitglieder der gesetzlichen Krankenkasse – wie der Kläger – ausgenommen. Lediglich der Beklagte hat mit Schreiben vom 7. Juli 1999 an den Kläger darauf hingewiesen, dass “wir” künftig diese Regelung auch auf Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung übertragen, die mit ihrer Krankenkasse eine Kostenerstattungsvereinbarung getroffen haben und deshalb im Tarif 830 beihilfeversichert sind. Das beseitigt aber nicht den Anspruch des Klägers.

6. Die Einwände der zu hohen Kostenbelastung und des Besserstellungsverbots wegen Drittmittelfinanzierung sind unbeachtlich. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, nach denen die Kosten für den Tarif 830 gestiegen sind. Das Besserstellungsverbot bei Drittmittelfinanzierung betrifft nur die Refinanzierung des Arbeitgebers.

7. Die Ansprüche für die Vergangenheit sind auch nicht gem. § 70 BAT verfallen.

Die tarifliche Ausschlussfrist ist auf die nach beendetem Arbeitsverhältnis entstehenden Beitragsansprüche des Klägers nicht anzuwenden. Gemäß § 2 Abs. 1 des Dienstvertrages findet der BAT nur auf das Angestelltenverhältnis Anwendung. Für die Zeit des Ruhestandes wurde die Geltung des BAT gerade nicht vereinbart.

C. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 ZPO zu tragen.

 

Unterschriften

Düwell, Zwanziger, Krasshöfer, Fr. Holze, Kranzusch

 

Fundstellen

EWiR 2004, 321

FA 2004, 313

NZA 2005, 655

ZTR 2004, 203

AP, 0

EzA-SD 2004, 13

EzA

NJOZ 2005, 2305

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