Entscheidungsstichwort (Thema)

Umdeutung einer fristlosen Kündigung

 

Orientierungssatz

1. Es ist daran festzuhalten, daß es bei der Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung bei fehlender Anwendbarkeit des KSchG darauf ankommt, ob die Umdeutung dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht. Es geht insoweit um den hypothetischen und nicht nur um den fingierten Willen. Weiter ist darauf abzustellen, ob dieser Wille dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung auch erkennbar war.

2. Siehe auch den vorangegangenen Beschluß des BAG vom 25.11.1982 2 AZN 370/82 = nicht amtlich veröffentlicht (Zulassung der Revision auf Grund Nichtzulassungsbeschwerde).

 

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 27.05.1982; Aktenzeichen 10 Sa 1429/81)

ArbG Iserlohn (Entscheidung vom 06.10.1981; Aktenzeichen 2 Ca 547/81)

 

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten vom 28. April 1981 bzw. vom 29. April 1981 sowie um Lohnansprüche für die Zeit vom Mai bis August 1981.

Der 1955 geborene, ledige Kläger ist pakistanischer Nationalität und war seit dem 20. Januar 1981 bei der Beklagten, die mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, als Arbeiter tätig. Sein durchschnittlicher Monatslohn betrug 2.032,59 DM brutto.

Dem Kläger wurde das Arbeitsverhältnis von der Beklagten am 28. April 1981 mündlich und mit dem ihm am 4. Mai 1981 zugegangenen Schreiben vom 29. April 1981 schriftlich gekündigt. In dem Kündigungsschreiben heißt es u. a.:

"Wie Ihnen bereits am 28.04.81 mündlich

durch Herrn S mitgeteilt, endet

Ihr Probearbeitsverhältnis per sofort."

Der Kläger, der nach der der Beklagten am 30. April 1981 vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 29. April 1981 bis zum 4. Mai 1981 arbeitsunfähig krank war, hat mit Schreiben seines bevollmächtigten Rechtsanwalts K vom 6. Mai 1981 der Kündigung widersprochen, das Vorliegen eines Probearbeitsverhältnisses bestritten und seine Arbeitskraft ausdrücklich angeboten.

Mit der am 21. Mai 1981 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die ihm ausgesprochenen Kündigungen. Die mit Schreiben vom 29. April 1981 als "per sofort" erklärte Kündigung sei als fristlose Kündigung zu verstehen und als solche unwirksam, da weder ein Probearbeitsverhältnis noch ein sonstiger Anlaß hierfür vorgelegen habe. Seine Arbeitskraft habe er ordnungsgemäß angeboten. Aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges beanspruche er daher, berechnet auf der Grundlage seines Durchschnittsverdienstes von 2.032,59 DM brutto monatlich, für die Monate Mai bis August 1981 den Verdienstausfall in Höhe von insgesamt 8.130,36 DM brutto. Hierauf lasse er sich das vom 5. Mai 1981 bis zum 5. Juli 1981 bezogene Arbeitslosengeld in Höhe von 214,20 DM wöchentlich und die seit dem 6. Juli 1981 erhaltene Arbeitslosenhilfe von 182,40 DM wöchentlich anrechnen. Dem Annahmeverzug stehe nicht entgegen, daß die am 5. Mai 1981 abgelaufene Arbeitserlaubnis erst im November 1981 rückwirkend bis 5. Mai 1982 verlängert worden sei.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien weder durch eine

Kündigung der Beklagten vom 28. April 1981

noch durch eine Kündigung vom 29. April

1981 beendet worden ist,

und die Beklagte zu verurteilen, an ihn

8.130,36 DM brutto abzüglich 3.274,60 DM

netto nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit

zu zahlen (6. Oktober 1981).

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und geltend gemacht, die ohne Einhaltung einer Frist ausgesprochene und gegebenenfalls in eine fristgerechte Kündigung umzudeutende Kündigung sei berechtigterweise erfolgt. Abgesehen davon, daß nach § 12 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für die Graveure, Galvaniseure, Gürtler und verwandte Berufe für das Wirtschaftsgebiet der Bundesrepublik Deutschland (künftig: MTV), gültig ab 1. Januar 1977, das Arbeitsverhältnis während der Probezeit beiderseits täglich zum Arbeitsschluß gelöst werden könne, habe der Kläger auch laufend seine Arbeitsvertragspflichten verletzt. Der Kläger sei während des Arbeitsverhältnisses unpünktlich gewesen und habe die Arbeitsstelle vorzeitig verlassen. Auch habe er ständig langsamer gearbeitet, in seiner Arbeitsleistung nachgelassen und innerhalb des Betriebes längere Gespräche mit Kollegen geführt. Soweit der Kläger für die Zeit nach der Kündigung Lohn beanspruche, bestehe ein solcher Anspruch nicht, da der Kläger seine Arbeitsleistung nicht in eigener Person angeboten und sie, die Beklagte, daher nicht in Annahmeverzug gesetzt habe. Im übrigen habe der Kläger seine Arbeit wegen Ablaufs seiner Arbeitserlaubnis mit dem 5. Mai 1981 auch nicht ordnungsgemäß anbieten können.

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag und den Zahlungsanträgen in Höhe von 7.756,63 DM brutto abzüglich 3.274,60 DM netto stattgegeben. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat nach Vernehmung des Zeugen R auf die Berufung der Beklagten, die den Kläger aufgrund des erstinstanzlichen Urteils vom 9. November 1981 bis zum 28. Dezember 1981 wieder beschäftigt hatte, das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert. Es hat festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 18. Mai 1981 zu Ende gegangen ist und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 195,16 DM brutto und weitere 97,58 DM abzüglich 42,84 DM zu zahlen.

Mit der durch Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 25. November 1982 - 2 AZN 370/82 - zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet. Auf die nach § 256 ZPO zulässige Klage hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht entschieden, daß das Arbeitsverhältnis erst am 18. Mai 1981 beendet worden ist, der Kläger jedoch Lohn- oder Lohnfortzahlungsansprüche nur bis zum 4. Mai 1981 beanspruchen kann.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Kündigung als außerordentliche Kündigung oder als ordentliche Kündigung, etwa im Sinne des § 12 Abs. 2 MTV, verstanden habe. Da auch der Kläger den Prozeßgegenstand nicht genau bezeichnet habe, stehe nichts entgegen, die Kündigung als außerordentliche Kündigung zu betrachten. Mangels Darlegung eines wichtigen Grundes, der es der Beklagten unzumutbar gemacht haben könnte, die - selbst nach § 12 Abs. 2 MTV verkürzte - Kündigungsfrist einzuhalten, sei die Kündigung als außerordentliche Kündigung aber unwirksam. Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der noch keinen Kündigungsschutz genieße, sei jedoch im Wege der Umdeutung (§ 140 BGB) durch befristete Kündigung zu Ende gegangen. Da die Kündigung ein einseitiges Rechtsgeschäft sei, komme es entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 18. September 1975 - 2 AZR 311/74 - (BAG 27, 263 = AP Nr. 10 zu § 626 BGB Druckkündigung) bei der Umdeutung nur auf den mutmaßlichen Willen des Erklärenden an, nicht aber auf den des Empfängers. Es könne nicht gefordert werden, daß der mutmaßliche Wille des Kündigenden, nämlich sich auf jeden Fall vom Gekündigten zu trennen, auch dem Gekündigten gegenüber erkennbar gemacht sein müßte. Da die Beklagte für die Vereinbarung einer kürzeren, insbesondere kürzeren tariflichen Kündigungsfrist keinen Beweis angetreten habe, sei das Arbeitsverhältnis daher mit Ablauf der 14-tägigen Kündigungsfrist nach § 622 BGB, beginnend ab Zugang der Kündigungserklärung am 3. Mai 1981, beendet worden. Vom 28. April 1981 könne bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht ausgegangen werden, da die Beweisaufnahme eine Kündigung an diesem Tage nicht zweifelsfrei ergeben habe.

Lohnansprüche aus § 611 BGB bzw. § 1 LohnFG habe der Kläger nur für die Zeit bis zum Zugang der Kündigung am 4. Mai 1981 in Höhe von 195,16 DM brutto und weiterer 97,58 DM abzüglich eines auf das Arbeitsamt übergegangenen Betrages von 42,84 DM. Weitergehende Ansprüche gemäß § 615 BGB seien dagegen nicht gegeben, da der Kläger die Beklagte im Hinblick auf die abgelaufene Arbeitserlaubnis durch ein bloßes schriftliches Angebot nicht habe in Verzug setzen können. Dies sei, da der Kläger nach § 19 AFG nicht habe arbeiten dürfen, schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, für den Kläger die Arbeitserlaubnis zu beantragen.

II. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten der revisionsrechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

1. Das Landesarbeitsgericht sieht in der Erklärung vom 28. April 1981 nur eine Kündigungsankündigung und läßt dahingestellt, ob die Beklagte mit Schreiben vom 29. April 1981 eine außerordentliche Kündigung (per sofort) oder eine ordentliche Kündigung im Sinne von § 12 Abs. 2 MTV mit Wirkung zum Arbeitsschluß des Kündigungstages aussprechen wollte. Es unterläßt es, den Inhalt der Kündigungserklärung im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (vgl. KR-Friedrich, 2. Aufl., § 13 KSchG Rz 76; auch Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 123 X 2, S. 761). Vielmehr unterstellt das Landesarbeitsgericht ohne weiteres zugunsten des Klägers eine (rechtsunwirksame) fristlose Kündigung, die in eine fristgerechte Kündigung umzudeuten ist. Diese unvollständige Würdigung wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus und zwingt nicht zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Denn die Kündigung vom 29. April 1981 hat - gleichgültig zu welchem Auslegungsergebnis das Landesarbeitsgericht auch gekommen wäre - das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien in jedem Falle erst zum 18. Mai 1981 beendet. Wollte die Beklagte nämlich eine ordentliche Kündigung aussprechen und hat sie sich nur in der Kündigungsfrist vergriffen, dann gilt die Kündigung zum nächstzulässigen Termin, also zum 18. Mai 1981 als ausgesprochen (KR-Hillebrecht, 2. Aufl., § 622 BGB Rz 65 m. w. N.). Wenn aber die Beklagte tatsächlich eine fristlose Kündigung ausgesprochen hat, so ist diese, wie vom Landesarbeitsgericht angenommen, mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes (§ 626 BGB) rechtsunwirksam und in eine fristgemäße Kündigung zum 18. Mai 1981 umzudeuten (§ 140 BGB). Auf eine genaue Klärung der Art der beabsichtigten Kündigung kann verzichtet werden, weil es vorliegend nicht um eine punktuelle Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG, sondern um eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO geht.

2. a) Im Zusammenhang mit der Umdeutung der fristlosen in eine fristgemäße Kündigung geht das Landesarbeitsgericht zunächst zutreffend davon aus, eine derartige Umdeutung, die keines besonderen Antrages, aber des Vorliegens entsprechender Tatsachen bedürfe, sei grundsätzlich zulässig. Im ausdrücklichen Widerspruch zu der vom Bundesarbeitsgericht vertretenen Auffassung führt das Landesarbeitsgericht dann aber aus, für die Umdeutung komme es nur auf den mutmaßlichen Willen des Erklärenden, nicht aber auf die Erkennbarkeit durch den Empfänger an. Es könne - so argumentiert das Landesarbeitsgericht - nicht gefordert werden, daß der mutmaßliche Wille des Kündigenden, sich auf jeden Fall vom Gekündigten zu trennen, auch dem Gekündigten gegenüber erkennbar gemacht werde, weil dies dem Prinzip der Umdeutung gemäß § 140 BGB widerspreche; der mutmaßliche Wille könne, weil letztlich "nur fingiert", gar nicht zum Ausdruck kommen.

b) Dieser Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27, 263; BAG Urteil vom 12. August 1976 - 2 AZR 311/75 - AP Nr. 10 zu § 102 BetrVG 1972) und der herrschenden Meinung im Schrifttum (KR-Friedrich, 2. Aufl., § 13 KSchG Rz 76 ff.; KR-Hillebrecht, § 626 BGB Rz 260; KR-Wolf, 2. Aufl., Grunds. Rz 321; Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 13 Rz 26, jeweils m. w. N.) widerspricht, kann nicht gefolgt werden. Bei der Kündigung handelt es sich zwar um eine einseitige, aber auch um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Dem Arbeitnehmer muß demnach erkennbar werden, welche Erklärung mit welchen damit für ihn verbundenen Folgen der Arbeitgeber abgegeben hat; der Arbeitnehmer muß sich auf das, was auf ihn zukommt, rechtzeitig einstellen können, um darauf auch entsprechend reagieren zu können. Es ist deshalb daran festzuhalten, daß es bei der Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung darauf ankommt, ob die Umdeutung dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht. Es geht insoweit um den hypothetischen und nicht um den fingierten Willen, wie das Landesarbeitsgericht meint. Weiter ist darauf abzustellen, ob dieser Wille dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auch erkennbar war (KR-Wolf, aaO; Herschel/Löwisch, KSchG, 6. Aufl., § 13 Rz 30). Auf das letztere Erfordernis kann auch schon im Hinblick auf die bei einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erforderliche Bestimmung des Streitgegenstandes nicht verzichtet werden (vgl. BAG Urteil vom 31. Mai 1979 - 2 AZR 473/77 - AP Nr. 50 zu § 256 ZPO mit zust. Anm. v. Leipold; KR-Hillebrecht, 2. Aufl., § 626 BGB Rz 291 ff.).

c) Ein Anlaß, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abzuweichen, besteht vorliegend schon deswegen nicht, weil im Streitfall die aufgezeigten Voraussetzungen für eine Umdeutung gegeben sind. Das gilt insbesondere auch für die Erkennbarkeit des mutmaßlichen Willens der Beklagten durch den Kläger. Wenn - wie im Streitfall - das KSchG noch nicht eingreift, ist mit der herrschenden Meinung (vgl. KR-Friedrich, 2. Aufl., § 13 KSchG Rz 79; Schaub, aaO, § 123 X 3, S. 761; Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 4. Aufl., Rz 261, jeweils m. w. N.; abweichend Herschel/-Löwisch, aaO, § 13 Rz 30; KR-Hillebrecht, 1. Aufl., § 626 Rz 262) von der tatsächlichen Vermutung auszugehen, daß ein Arbeitgeber, dessen außerordentliche Kündigung von der Rechtsordnung nicht anerkannt wird, den hypothetischen Willen zur ordentlichen Kündigung hat und dies dem Arbeitnehmer in der Regel auch erkennbar ist. In Kenntnis des noch fehlenden Kündigungsschutzes konnte und mußte der Kläger aus den gesamten Umständen auch unschwer erkennen, daß die Beklagte, die sich wiederholt auf ein noch bestehendes Probearbeitsverhältnis berufen hat, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall, sei es auch nur zum nächstzulässigen Kündigungstermin, beenden wollte. Der Kläger hat jedenfalls keine Gesichtspunkte vorgetragen, die dieser Annahme widersprechen. Das Landesarbeitsgericht hat daher im Ergebnis zu Recht die unwirksame außerordentliche Kündigung vom 29. April 1981 in eine ordentliche Kündigung zum 18. Mai 1981 gemäß § 140 BGB umgedeutet.

III. Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Landesarbeitsgericht darin beizupflichten, daß die Beklagte durch das Schreiben vom 6. Mai 1981, mit dem der Kläger seine Arbeitskraft angeboten hat (§§ 294, 295 BGB), nicht in Annahmeverzug gesetzt worden ist (§ 615 BGB in Verb. mit § 297 BGB). Der Kläger hat daher, wie vom Landesarbeitsgericht zugesprochen, auch nur bis einschließlich 4. Mai 1981 Lohn- bzw. Lohnfortzahlungsansprüche.

1. Für den Annahmeverzug des Arbeitgebers ist in jedem Falle erforderlich, daß der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Arbeitsangebotes leistungswillig und leistungsfähig ist (BAG Urteile vom 18. August 1961 - 4 AZR 132/60 - AP Nr. 20 zu § 615 BGB; vom 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - BAG 14, 31 = AP Nr. 22 zu § 615 BGB; vom 10. Mai 1973 - 5 AZR 493/72 - AP Nr. 27 zu § 615 BGB; vom 7. Juni 1973 - 5 AZR 563/72 - AP Nr. 28 zu § 615 BGB; und vom 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - AP Nr. 29 zu § 615 BGB; BAG 35, 286). Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt des Angebotes des Klägers jedoch unstreitig nicht vor. Die für eine Beschäftigung im Inland erforderliche Arbeitserlaubnis des Klägers gemäß § 19 Abs. 1 AFG war am 5. Mai 1981 abgelaufen. Das Fehlen der Arbeitserlaubnis führt zwar nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages (§ 134 BGB), macht aber die Leistung im Sinne des § 275 BGB unmöglich (BAG Urteile vom 13. Januar 1977 - 2 AZR 423/75 - AP Nr. 2 zu § 19 AFG; vom 19. Januar 1977 - 3 AZR 66/75 - AP Nr. 3 zu § 19 AFG; auch vom 16. Dezember 1976 - 3 AZR 716/75 - AP Nr. 4 zu § 19 AFG; Becker/Braasch, Recht der ausländischen Arbeitnehmer, 2. Aufl., S. 60, 61; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 27 II 4, S. 103, 104; Wolterek, AR-Blattei, "Ausländische Arbeitnehmer I", Die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik, unter C II 1; auch Gagel, AFG, § 19 Rz 34). Daran ändert auch die auf Antrag des Klägers erst im November 1981 erneut erteilte Arbeitserlaubnis nichts, obwohl sie rückwirkend ab 5. Mai 1981 für ein weiteres Jahr erteilt worden ist. Die Beklagte ist dadurch nicht gleichsam rückwirkend in Annahmeverzug geraten. Maßgebend ist der Zeitpunkt des Arbeitsangebotes. Der Kläger hätte der Beklagten vielmehr nur dann ab 5. Mai 1981 wirksam weitere Dienste anbieten können, wenn damals bereits eine Arbeitserlaubnis vorgelegen hätte oder der Kläger die Beklagte zugleich mit dem Arbeitsangebot zur Mitwirkung bei der Beschaffung der Arbeitserlaubnis aufgefordert hätte. Davon ist nach dem Vortrag des Klägers nicht auszugehen.

2. Weder für die Voraussetzungen des § 295 Satz 2 BGB noch dafür, daß die Beklagte die Unmöglichkeit der weiteren Leistungen des Klägers zu vertreten hat (vgl. Becker/Braasch, aaO, S. 61), liegen Anhaltspunkte vor. Grundsätzlich obliegt es dem Arbeitnehmer selbst, sich rechtzeitig um eine neue Arbeitserlaubnis zu bemühen (BAG Urteil vom 19. Januar 1977 - 3 AZR 66/75 - aaO; Becker/Braasch, aaO, S. 68 f.; Schaub, aaO; Wolterek, aaO, unter C I 3 e). Aus der Fürsorgepflicht, insbesondere aber aufgrund einzelvertraglicher Absprachen, kann sich aber ergeben, daß der Arbeitgeber gehalten ist, die Arbeitserlaubnis zu besorgen. Zumindest ist der Arbeitgeber zur Mitwirkung nach § 11 Arbeitserlaubnis-Verordnung durch Unterzeichnung des Vordruckes zum "Antrag auf Arbeitserlaubnis" verpflichtet (vgl. dazu Becker/-Braasch, aaO; Wolterek, aaO). Der Kläger hat aber - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend vermerkt - insoweit gegen die Beklagte keine konkreten Vorwürfe erhoben. Auch aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo ergeben sich somit keine Ansprüche.

IV. Nach alledem war daher aus den dargelegten Gründen die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Hillebrecht Dr. Röhsler Triebfürst

Jansen Dr. Kirchner

 

Fundstellen

Dokument-Index HI438253

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