Das BAG hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, welche Rechtsfolge Fehler im Konsultationsverfahren bei der Erstattung einer Massenentlassungsanzeige auslösen. Nach der Entscheidung des 2. Senats ist das Konsultationsverfahren entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung nach § 17 Abs. 1 i.V. m. Abs. 3 S. 2 und 3 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Erstattung einer diesen Erfordernissen genügenden Anzeige auszusprechen. Der 6. Senat (13.12.2012 – 6 AZR 5/12, BB 2013 1150 m. BB-Komm. Fuhlrott) hat sich dieser Auffassung jedenfalls für den Fall angeschlossen, dass das Konsultationsverfahren überhaupt nicht durchgeführt wird. Unabhängig davon, welche Angaben der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Konsultationsverfahren nun zwingend zur Verfügung stellen muss, bedeutet dies für Arbeitgeber, dass sie Personalabbaumaßnahmen, die den Schwellenwert zur Massenentlassung überschreiten, noch sorgfältiger als bisher vorbereiten müssen. Bei dem Konsultationsverfahren handelt es sich um ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis, das selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 i.V. m. Abs. 3 KSchG steht (zuletzt BAG, 21.3.2013 – 2 AZR 60/12). Konkret bedeutet dies, dass zunächst das Konsultationsverfahren mit einem etwaig bestehenden Betriebsrat durchgeführt und nach den gesetzlichen Anforderungen dokumentiert sein muss und sich daran das Anzeigeverfahren gegenüber der Agentur für Arbeit anschließt. Erst danach dürfen Kündigungen ausgesprochen werden.

Erfolgt die Massenentlassung im Rahmen einer Betriebsänderung kann die Stellungnahme des Betriebsrats im Konsultationsverfahren auch in einem Interessenausgleich gem. §§ 111, 112 BetrVG enthalten sein. Sie muss dann aber ausdrücklich als eine solche des Betriebsrats bezeichnet werden und schriftlich erfolgen (BAG, 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, BB-Entscheidungsreport Langer, BB 2012, 519). Genügt der Interessenausgleich diesen Anforderungen nicht, ist die Stellungnahme des Betriebsrats nur dann entbehrlich, wenn in dem Interessenausgleich zugleich eine Namensliste vereinbart wird, § 1 Abs. 5 S. 4 KSchG. Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf einen Interessenausgleich mit einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats und auch nicht auf eine Namensliste gem. § 1 Abs. 5 KSchG, ist das Konsultationsverfahren nicht formell im Sinne des § 17 Abs. 2 KSchG abgeschlossen. Die Massenentlassungsanzeige ist folglich nur dann wirksam, wenn der Arbeitgeber gegenüber der Agentur für Arbeit glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat und gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt. Das Konsultationsverfahren muss mindestens zwei Wochen vor dem Zeitpunkt eingeleitet werden, zu dem der Arbeitgeber beabsichtigt, die Massenentlassungsanzeige zu erstatten. Darüber hinaus muss die Glaubhaftmachung so genau gefasst sein, dass sich aus ihr im Detail ergibt, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat nach Maßgabe der gesetzlichen Erfordernisse gem. § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet hat. Dies ist mit einem gewissen Risiko behaftet, was zur Unwirksamkeit der Kündigungen führen kann. Stattdessen sollten Arbeitgeber zukünftig bei Betriebsänderungen, die eine Massenentlassung zum Gegenstand haben, den Betriebsrat gleich zu Beginn der Informationsphase im Interessenausgleichsverfahren parallel auch gem. § 17 Abs. 2 KSchG schriftlich unterrichten.

Darüber hinaus stellt das BAG in Anknüpfung an die Rechtsprechung des 6. Senats (BAG, 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, BB 2012, 2567 m. BB-Komm. Mückl; 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, BB-Entscheidungsreport Langer, BB 2012, 519) fest, dass Fehler bei der Massenentlassungsanzeige nicht durch einen Bescheid der Agentur für Arbeit geheilt werden. Die Agentur für Arbeit entscheidet allein über die Dauer der Sperrfrist, nicht aber über die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst. Arbeitgeber dürfen daher nicht auf einen Bescheid der Agentur für Arbeit vertrauen, mit der diese den "vollständigen Zugang" der Massenentlassungsanzeige bestätigt. Fehler bei der Durchführung des Konsultationsverfahrens und der Erstattung der Massenentlassungsanzeige können daher für den Arbeitgeber teuer werden, wenn die Kündigung selbst zwar wirksam wäre, aufgrund formeller Fehler aber eine erneute Kündigung erforderlich wird.

Dr. Sebastian Maiß, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner, vangard Kanzlei für Arbeitsrecht, Düsseldorf. Sein Tätigkeitsschwerpunkt liegt in der Begleitung komplexer betrieblicher Restrukturierungen, insbesondere Personalanpassungen.

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