BAG 1 ABR 55/95
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zustimmungsverweigerung bei Einstellung zu untertariflichen Bedingungen

 

Leitsatz (redaktionell)

Stellt ein Arbeitgeber nach der Kündigung des maßgebenden Tarifvertrages im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs 5 TVG einen Arbeitnehmer zu untertariflichen Bedingungen ein, so kann der Betriebsrat dieser Einstellung nicht unter Berufung auf § 99 Abs 2 Nr 1 oder Nr 3 BetrVG die Zustimmung verweigern.

 

Normenkette

BetrVG § 99; TVG § 4 Abs. 5

 

Verfahrensgang

ArbG Karlsruhe (Entscheidung vom 27.07.1995; Aktenzeichen 5 BV 21/95)

 

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers B .

Der Arbeitgeber betreibt in P eine Kfz-Prüfstelle, die zur Niederlassung K gehört. Für die Niederlassung ist ein mehrköpfiger Betriebsrat gebildet. Die von der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungsvereine und der Gewerkschaft ÖTV abgeschlossenen und vom Arbeitgeber angewandten Tarifverträge sind zum Jahresende 1994 gekündigt worden.

Nach dem Ausscheiden eines Prüfingenieurs der Prüfstelle P schrieb der Arbeitgeber den Arbeitsplatz innerbetrieblich zur Neubesetzung aus. Außerdem bat er das Arbeitsamt K unter Hinweis darauf, daß die Stelle auch für Schwerbehinderte geeignet sei, um Vermittlungsvorschläge. Von dort wurde das Schreiben dem örtlich zuständigen Arbeitsamt P zugeleitet, wo es am 27. Januar 1995 bearbeitet wurde.

Mit einem beim Betriebsrat am 31. März 1995 eingegangenen Schreiben beantragte der Arbeitgeber dessen Zustimmung zur Einstellung von Herrn B . Der Betriebsrat widersprach der Einstellung. Zur Begründung führte er an, die Einstellung verstoße gegen tarifvertragliche und gesetzliche Regelungen, benachteilige Herrn B und lasse eine ungerechtfertigte Benachteiligung der bereits beschäftigten Arbeitnehmer befürchten. Die mit Herrn B vereinbarten Arbeitsbedingungen, insbesondere die Vergütung, verstießen gegen Bestimmungen der nachwirkenden Tarifverträge. Hierin liege zugleich eine von § 75 BetrVG verbotene Schlechterstellung gegenüber den bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern. Überdies sei zu besorgen, daß der Arbeitgeber versuchen werde, die Arbeitsbedingungen auch dieser Arbeitnehmer entsprechend zu verschlechtern. Außerdem sei mit einer Störung des Betriebsfriedens dadurch zu rechnen, daß für gleiche Arbeitsleistungen unterschiedliche Arbeitsbedingungen gälten. Weiter rügte der Betriebsrat einen Verstoß gegen § 87 BetrVG, weil für die neu eingestellten Arbeitnehmer mitbestimmte betriebliche Entlohnungsgrundsätze aufgestellt werden müßten, wenn entsprechend der Auffassung des Arbeitgebers die tariflichen keine Anwendung fänden. Schließlich berief sich der Betriebsrat darauf, daß der Arbeitgeber seine Verpflichtung aus § 14 SchwbG verletzt habe, da er nicht das örtlich zuständige Arbeitsamt P , sondern das Arbeitsamt K über die freie Stelle unterrichtet habe.

Der Arbeitgeber stellte Herrn B zum 10. April 1995 vorläufig ein und begründete dies gegenüber dem Betriebsrat damit, daß andernfalls wegen personeller Unterbesetzung der Verlust wichtiger Kunden zu befürchten sei. Der Betriebsrat hat die Notwendigkeit der vorläufigen Einstellung nicht bestritten.

Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, der Widerspruch des Betriebsrats gegen die Einstellung von Herrn B sei unbegründet. Auf den angeblichen Verstoß gegen Bestimmungen der einschlägigen Tarifverträge über das Entgelt und andere Arbeitsbedingungen könne sich der Betriebsrat schon deshalb nicht berufen, weil diese nicht die Einstellung zum Gegenstand hätten. Das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gebe dem Betriebsrat nicht die Befugnis zu einer umfassenden Kontrolle des Arbeitsvertrags. Überdies gehe es hier lediglich um nachwirkende Regelungen gekündigter Tarifverträge, die auf neu eingestellte Arbeitnehmer ohnehin nicht anwendbar seien; jedenfalls könne von ihnen durch Einzelvertrag abgewichen werden. Außerdem fehle jeder Vortrag dazu, ob Herr B überhaupt Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft sei. Auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG könne der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung nicht stützen, weil es ausgeschlossen sei, daß eine Einstellung den betroffenen Arbeitnehmer benachteilige. Auch sei Herr B mit den verabredeten Arbeitsbedingungen einverstanden gewesen. Zu Unrecht habe sich der Betriebsrat schließlich auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG berufen, denn weder ergäben sich aus der Einstellung von Herrn B Nachteile für andere Arbeitnehmer, noch werde der Betriebsfriede durch die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen gestört.

Der Arbeitgeber hat beantragt,

die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur

Einstellung des Mitarbeiters Helmer B zu er-

setzen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er hat sich im wesentlichen auf die Gesichtspunkte gestützt, mit denen er bereits gegenüber dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung begründet hatte. Lediglich auf eine Verletzung von § 14 SchwbG wegen Einschaltung des unzuständigen Arbeitsamts hat er sich nicht mehr ausdrücklich berufen. Ergänzend hat er ausgeführt, eine Einstellung zu untertariflichen Arbeitsbedingungen müsse nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verhindert werden können, denn nur so könne der Zweck der tariflichen Regelungen verwirklicht werden. Die Arbeitnehmer müßten sich nicht darauf verweisen lassen, ihre tarifgerechte Behandlung nach der Einstellung selbst gerichtlich durchzusetzen. Daß die einschlägigen Tarifbestimmungen nur nachwirkten, stehe ihrer Anwendbarkeit auf neu eingestellte Arbeitnehmer nicht entgegen; die anderslautende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei überholt. Im Fall der Neueinstellung könne der Arbeitsvertrag keine "andere Abmachung" i.S. des § 4 Abs. 5 TVG sein, denn sonst ließe sich die Nachwirkung in diesen Fällen durch entsprechende Vertragsgestaltung immer vermeiden. Eine Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers könne der Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG auch dann geltend machen, wenn ihr der Arbeitnehmer zugestimmt habe.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Arbeitgebers abgewiesen und auf dessen Antrag, dem der Betriebsrat zugestimmt hat, die Sprungrechtsbeschwerde zugelassen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Arbeitgeber seinen erstinstanzlichen Antrag weiter. Der Betriebsrat bittet, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Sprungrechtsbeschwerde ist begründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Arbeitnehmers B ist nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Das Arbeitsgericht hat verkannt, daß die vom Betriebsrat in Anspruch genommenen Widerspruchsgründe nicht vorliegen.

I. Zu Unrecht hat der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gestützt.

1. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats verstößt die Einstellung nicht gegen die von ihm angeführten nachwirkenden Tarifverträge.

a) Das Arbeitsgericht hat angenommen, der Betriebsrat könne nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG einer Einstellung widersprechen, wenn tariflich vorgeschriebene Entlohnungsgrundsätze oder andere Arbeitsbedingungen bei dem betreffenden Arbeitnehmer nicht gelten sollten. Damit komme der Betriebsrat nur seiner auf § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG beruhenden Verpflichtung nach, den Arbeitgeber auf die Beachtung der bestehenden Tarifverträge hinzuweisen. Die mit dem Arbeitnehmer B vereinbarten Arbeitsbedingungen verstießen gegen die von der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungsvereine mit der Gewerkschaft ÖTV abgeschlossenen Tarifverträge. Zwar seien diese Tarifverträge im Zeitpunkt der Einstellung von Herrn B bereits gekündigt gewesen und hätten daher nur noch nach § 4 Abs. 5 TVG nachgewirkt. Entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts erfaßten sie aber auch Arbeitsverhältnisse, die erst im Nachwirkungszeitraum begründet würden. Das ergebe sich aus der Ordnungsfunktion des Tarifvertrages, welche die Gefahr einer "Zwei-Klassen-Gesellschaft" innerhalb des Betriebs vermeiden solle.

Damit hat das Arbeitsgericht die Voraussetzungen des Zustimmungsverweigerungsrechts bei Einstellungen verkannt.

b) Nach der ständigen Senatsrechtsprechung (zuletzt Beschluß vom 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - AP Nr. 4 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, zu B II 1 der Gründe, m.w.N.) kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen eine Bestimmung in einem Gesetz oder einem Tarifvertrag oder gegen eine sonstige in dieser Vorschrift genannte Norm verstößt. Geht es - wie hier - um eine Einstellung, so muß sie als solche untersagt sein. Hingegen genügt es nicht, wenn einzelne Vertragsbedingungen einer Norm zuwiderlaufen. § 99 BetrVG gibt dem Betriebsrat nämlich nur die Möglichkeit, der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form zuzustimmen oder die Zustimmung insgesamt zu verweigern. Dagegen kann er nicht die Einstellung zu anderen - normgemäßen - Bedingungen durchsetzen. Insoweit steht ihm nur ein negatives Mitgestaltungsrecht zu.

Eine Zustimmungsverweigerung ist danach nicht bei jedem Normverstoß gerechtfertigt, sondern erst dann, wenn der Normzweck nur dadurch erreicht werden kann, daß die Einstellung insgesamt unterbleibt. Auf dieser Grundlage hat der Senat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bei Einstellungen dann bejaht, wenn die tatsächliche Beschäftigung aus Gründen des kollektiven oder individuellen Arbeitnehmerschutzes verhindert werden soll, oder wenn bei der Einstellung ein Auswahlverfahren nicht beachtet worden ist, das zugunsten besonders schutzwürdiger Mitbewerber vorgeschrieben ist.

c) Nach diesen Grundsätzen kann hier die Zustimmungsverweigerung nicht darauf gestützt werden, daß im Arbeitsvertrag "untertarifliche" Arbeitsbedingungen enthalten seien. Tarifvertragliche Regelungen über das Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitsbedingungen haben nicht die Einstellung zum Gegenstand.

Ihnen ist auch nicht etwa ein stillschweigendes Verbot zu entnehmen, Arbeitnehmer zu anderen, ungünstigeren Arbeitsbedingungen einzustellen. Das ergibt sich zum einen daraus, daß die Macht der Tarifvertragsparteien, zwingende Regelungen für den Inhalt von Arbeitsverhältnissen zu treffen, nach § 4 Abs. 1 TVG auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränkt ist; der Ausnahmefall der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags nach § 5 TVG kann hier außer Betracht bleiben. Aus Rechtsgründen ist der Arbeitgeber also nicht daran gehindert, nicht in der tarifschließenden Gewerkschaft organisierte Arbeitnehmer zu ungünstigeren als den tariflichen Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Für tarifgebundene Arbeitnehmer wäre ein tarifvertragliches Verbot der Einstellung zu untertariflichen Arbeitsbedingungen sinnlos, da die Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrages unabhängig davon, ob die Arbeitsvertragsparteien etwas Ungünstigeres vereinbart haben, für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sind.

Da eine einzelvertragliche Abweichung von den Tarifverträgen, auf die sich der Betriebsrat bezogen hat, die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begründen könnte, kommt es nicht mehr auf die - vom Arbeitsgericht bejahte - Frage an, ob in der Abweichung von lediglich nachwirkenden tariflichen Regelungen überhaupt ein "Verstoß" gegen Tarifbestimmungen liegt. Hiergegen spricht, daß nach herrschender Meinung ein nachwirkender Tarifvertrag nicht mehr zwingenden Charakter hat, so daß Abweichungen ohne weiteres vereinbart werden können (vgl. nur BAGE 54, 191, 206 = AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972, zu B II 6 b der Gründe; MünchArbR/Löwisch, § 266 Rz 8). Auch insoweit ist der angefochtene Beschluß allerdings schon deshalb fehlerhaft, weil das Arbeitsgericht von der Anwendbarkeit der einschlägigen Tarifverträge auf den Arbeitnehmer B ausgegangen ist, ohne daß sich aus dem Vortrag der Beteiligten ergeben würde, daß er Gewerkschaftsmitglied ist.

2. Die Zustimmungsverweigerung ist auch unbegründet, soweit der Betriebsrat unter Hinweis auf die untertariflichen Arbeitsbedingungen einen Verstoß gegen § 75 BetrVG gerügt hat. Es bedarf keiner Erörterung, ob und unter welchen Voraussetzungen § 75 BetrVG der Vereinbarung solcher Arbeitsbedingungen entgegenstehen kann. Wenn überhaupt eine nach § 75 BetrVG verbotene Ungleichbehandlung vorliegen sollte, so bezöge sie sich jedenfalls nicht auf die Einstellung als solche. Insoweit gilt für die Zustimmungsverweigerung wegen eines Verstoßes gegen § 75 BetrVG nichts anderes als für den oben (I 1 b) erörterten Fall der Zustimmungsverweigerung wegen Verstoßes gegen einen Tarifvertrag.

3. Weiter hat sich der Betriebsrat zu Unrecht darauf berufen, der Arbeitgeber habe wegen der möglichen Besetzung der Stelle mit einem Schwerbehinderten nicht das zuständige Arbeitsamt eingeschaltet. Allerdings hat der Arbeitgeber nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SchwbG vor der Einstellung zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem Schwerbehinderten, insbesondere mit einem beim Arbeitsamt gemeldeten, besetzt werden kann. Hierbei handelt es sich um eine Schutznorm, deren Verletzung die Verweigerung der Zustimmung zu einer Einstellung begründen kann (BAGE 63, 226 = AP Nr. 77 zu § 99 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber hat gegen diese Verpflichtung aber nicht verstoßen, denn das zuständige Arbeitsamt P ist aufgrund seiner Mitteilung nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts rechtzeitig, nämlich über zwei Monate vor der Einstellung, eingeschaltet worden.

4. Soweit der Betriebsrat schließlich einen Verstoß gegen § 87 Abs. 1 BetrVG gerügt hat, ist die Zustimmungsverweigerung ebenfalls unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, wie Mitbestimmungsrechte nach dieser Vorschrift durch eine Einstellung sollen verletzt werden können. Das Argument des Betriebsrats, für die neu eingestellten Arbeitnehmer müßten mitbestimmte betriebliche Entlohnungsgrundsätze aufgestellt werden, wenn die tariflichen insoweit keine Anwendung finden sollten, mag zutreffen. Wenn der Betriebsrat insoweit tatsächlich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG haben sollte, so könnte er eine entsprechende Regelung mit Hilfe der Einigungsstelle erzwingen (§ 87 Abs. 2 BetrVG). Das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG hat jedenfalls mit diesem Mitbestimmungsrecht nichts zu tun, es ist zu seinem Schutz weder erforderlich noch geeignet.

II. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht die Zustimmungsverweigerung weiter nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG als begründet angesehen. Der Arbeitnehmer B ist dadurch, daß er vom Arbeitgeber eingestellt wurde, nicht benachteiligt worden.

Entgegen einer im Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung (Heinze, Personalplanung, Einstellung und Kündigung, 1982, Rz 322; Kittner in Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 5. Aufl., § 99 Rz 193; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 18. Aufl., § 99 Rz 55) liegt auch in dem Umstand, daß der Arbeitgeber mit Herrn B untertarifliche Arbeitsbedingungen vereinbart hat, keine Benachteiligung i.S. des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Da § 99 BetrVG nur die Möglichkeit vorsieht, der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form zuzustimmen oder sie insgesamt abzulehnen, kann der Widerspruch des Betriebsrats wegen Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers nur mit der Einstellung als solcher begründet werden und nicht mit einzelnen Regelungen des Arbeitsverhältnisses (ebenso im Ergebnis Heither, AR-Blattei, Betriebsverfassung XIV C Rz 322; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 4. Aufl., § 99 Rz 128; GK-BetrVG/Kraft, 5. Aufl., § 99 Rz 144; MünchArbR/Matthes, § 344 Rz 80, jeweils m.w.N.). Insoweit kann nichts anderes gelten als für die Zustimmungsverweigerung wegen Normverstoßes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (dazu oben I 1 b).

Zu Unrecht beruft sich der Betriebsrat in der Rechtsbeschwerdeerwiderung insoweit auf den Beschluß des Vierten Senats vom 1. Februar 1989 (BAGE 61, 66 = AP Nr. 63 zu § 99 BetrVG 1972). Diese Entscheidung ist hier nicht einschlägig, denn sie ist in einem Fall ergangen, in dem der Betriebsrat der Einstellung gerade zugestimmt hatte und nur über die Ersetzung seiner Zustimmung zur Eingruppierung gestritten wurde.

III. Die Zustimmungsverweigerung ist schließlich nicht etwa nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG begründet, weil die Einstellung Nachteile für andere, bereits im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer besorgen ließe. Die Befürchtung des Betriebsrats, der Arbeitgeber könnte versuchen, die Arbeitsbedingungen der bisher schon dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer den ungünstigeren Regelungen, die er mit den neu eingestellten vereinbart hat, anzupassen, reicht zur Annahme eines hier zu berücksichtigenden Nachteils nicht aus.

Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Senats Nachteile i.S. des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG nicht nur Beschränkungen von Rechten oder rechtserheblichen Anwartschaften; sie können auch in Eingriffen in tatsächliche Positionen bestehen. So sollen z.B. auch solche Nachteile abgewehrt werden, die der Belegschaft infolge der Erschwerung ihrer Arbeit drohen (BAGE 56, 108, 117 f. = AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972, zu B I 2 c der Gründe). Auch insoweit ist aber aus den bereits dargelegten Gründen (oben I 1 b) zu fordern, daß die Nachteile Folge der Einstellung als solcher sein müssen. So lag der zitierten Entscheidung des Senats ein Fall zugrunde, in dem der Betriebsrat einer Versetzung mit der Begründung widersprochen hatte, sie führe zu einer stärkeren Arbeitsbelastung der verbleibenden Arbeitnehmer. Darum geht es hier aber nicht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß sich aufgrund des Umstandes, daß Herr B in den Betrieb eingegliedert worden ist, die Arbeitsbedingungen der übrigen Belegschaft verschlechtern würden.

Soweit der Betriebsrat in der Rechtsbeschwerdeerwiderung ergänzend vorträgt, daß jetzt Arbeitnehmer zum Verzicht auf tariflich vorgesehene Bewährungsaufstiege und Vergütungsgruppensprünge gedrängt würden, kann das der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Es mag außer Betracht bleiben, daß neuer Tatsachenvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz regelmäßig nicht zu berücksichtigen ist. Auch aus dem neuen Vortrag ergibt sich nicht, daß es dem Arbeitgeber aufgrund der mit dem Arbeitnehmer B getroffenen Vereinbarungen erleichtert würde, die Arbeitsbedingungen anderer Arbeitnehmer zu verschlechtern. Es kommt hinzu, daß die vom Betriebsrat behaupteten Änderungsvorschläge des Arbeitgebers auch keinen inneren Zusammenhang mit der Vertragsgestaltung des Arbeitnehmers B erkennen lassen. Diese betreffen nämlich nicht generell eine untertarifliche Bezahlung und sonstige Abweichung von tariflichen Arbeitsbedingungen, sondern lediglich zwei besondere Elemente der tariflichen Gehaltsbestimmung.

Dieterich Rost Wißmann

Gnade Rösch

 

Fundstellen

Haufe-Index 436966

BB 1996, 2416 (L1)

BB 1996, 2570-2571 (LT1)

DB 1996, 2551-2552 (LT1)

EBE/BAG Beilage 1996, Ls 353/96 (L1)

ARST 1996, 242-244 (LT1)

NZA 1997, 447

NZA 1997, 447-448 (LT1)

Quelle 1997, Nr 2, 24 (K)

RdA 1997, 60 (L1)

ZTR 1997, 91-92 (LT1)

AP § 4 TVG Nachwirkung (L1), Nr 25

AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung, Nr 9

AR-Blattei, ES 530.14.3 Nr 160 (LT1)

ArbuR 1996, 506 (LT1)

EzA-SD 1996, Nr 23, 12 (L1)

EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung, Nr 1

ZBVR 1997, 12 (L1)

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