BAG Beschluss vom 02.11.1993 - 1 ABR 36/93

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gesamthafenarbeitsverhältnis. Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs als mitbestimmungspflichtige Versetzung

Leitsatz (amtlich)

Für die Prüfung, ob Arbeitnehmer im Sinne des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt werden, ist auf die Verhältnisse des Arbeitsverhältnisses des konkret betroffenen Arbeitnehmers abzustellen. Wird einem Gesamthafenarbeiter über einen Zeitraum von mehreren Jahren derselbe Arbeitsbereich bei einem Hafeneinzelbetrieb zugewiesen, stellt die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs beim selben oder bei einem anderen Hafeneinzelbetrieb eine mitbestimmungspflichtige Versetzung dar. Für die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG bei Versetzungen ist bei sog, gespaltener Arbeitgeberstellung der Betriebsrat im Betrieb desjenigen “Arbeitgebers” zuständig, der den neuen Arbeitsbereich zuweist. Dies ist nach den für den Lübecker Hafen maßgeblichen Regelungen der Hafenbetriebsverein als Gesamthafenarbeitgeber.

Normenkette

BetrVG § 95 Abs. 3, §§ 99, 101; Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 3. August 1950 (BGBl. I S. 352) § 1; Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 3. August 1950 (BGBl. I S. 352) § 2; Vereinbarung über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter in Lübeck (Gesamthafenbetrieb) vom 31. März 1985; Verwaltungsordnung für den Gesamthafenbetrieb Lübeck, in Kraft seit 7. Februar 1986

Verfahrensgang

LAG Schleswig-Holstein (Beschluss vom 22.04.1993; Aktenzeichen 4 (2) TaBV 27/92)

ArbG Lübeck (Beschluss vom 28.05.1992; Aktenzeichen 4 BV 18/92)

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluß des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 22. April 1993 – 4 (2) TaBV 27/92 – aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluß des Arbeitsgerichts Lübeck vom 28. Mai 1992 – 4 BV 18/92 – teilweise abgeändert:

Der Arbeitgeber wird verpflichtet, die Versetzung des Arbeitnehmers G… vom Arbeitsplatz Skandinavienkai/L… aufzuheben.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

A. Die Beteiligten streiten über das Vorliegen einer mitbestimmungspflichtigen Versetzung.

Beteiligter Arbeitgeber ist der Hafenbetriebsverein Lübeck e.V., Antragsteller ist der im Betrieb des Hafenbetriebsvereins gewählte Betriebsrat.

Gemäß einer Vereinbarung des Vereins Lübecker Seehafenbetriebe e.V. und der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr vom 31. März 1985 wurde aufgrund des Gesetzes über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 3. August 1950 (BGBl. I S 352) für den Hafen Lübeck ein Gesamthafenbetrieb geschaffen. § 2 der Vereinbarung hat folgenden Wortlaut:

§ 2

• Der Gesamthafenbetrieb hat stetige Arbeitsverhältnisse für die unständig beschäftigten Hafenarbeiter zu schaffen und insbesondere eine zweckmäßige und gerechte Verteilung der Gesamthafenarbeiter auf die Arbeitsplätze vorzunehmen.

  Er ist berechtigt, zur Erreichung dieses Zweckes in organisatorischer Beziehung Vorschriften zu erlassen, die auch für die Hafeneinzelbetriebe und für die gelegentlich am Hafen arbeitenden Betriebe bindend sind. Insbesondere ist er berechtigt, die Zulassung von Arbeitern zur Hafenarbeit zu beschränken und die Ausübung von Hafenarbeit von dem Besitz einer Hafenarbeitskarte abhängig zu machen.

  Der Gesamthafenbetrieb hat nähere Bestimmungen darüber zu erlassen und zu veröffentlichen, welche Betriebe als Hafeneinzelbetriebe und welche Arbeiter als Hafenarbeiter gelten.

• Der GHB hat die Gesamthafenarbeiter im Rahmen der Tarife sozial zu betreuen.
• Der Gesamthafenbetrieb nimmt im Rahmen der vorstehenden Aufgaben den Gesamthafenarbeitern gegenüber die Funktion eines Arbeitgebers wahr, soweit diese von den Hafeneinzelbetrieben nicht auszuüben ist. Er erläßt die Verwaltungsordnung für den Gesamthafenbetrieb Lübeck.

Gemäß § 4 der Vereinbarung werden die Erledigung der laufenden Verwaltungsarbeiten, die durch die in § 2 wahrzunehmenden Aufgaben entstehen, dem Hafenbetriebsverein Lübeck e.V. übertragen.

In einer vom Verwaltungsausschuß des Gesamthafenbetriebes mit Genehmigung des Sozialministers des Landes Schleswig-Holstein erlassenen Verwaltungsordnung für den Gesamthafenbetrieb Lübeck, in Kraft seit 7. Februar 1986, sind u.a. folgende Regelungen enthalten:

§ 4

Gesamthafenarbeiter

• Gesamthafenarbeiter sind diejenigen Personen, die im Besitz einer gültigen Hafenarbeitskarte für den Gesamthafenbetrieb sind. Sie werden beim HBV eingestellt und von diesem den Hafeneinzelbetrieben zur Arbeit zugeteilt. Sie gehören zur Belegschaft des HBV.
• Während der Dauer der ihnen vom HBV bei einem Hafeneinzelbetrieb zugewiesenen Arbeit gehören sie auch diesem Hafeneinzelbetrieb als Mitarbeiter an. Die Arbeitsordnung des Hafeneinzelbetriebes ist für die Gesamthafenarbeiter bindend.
• Die den Gesamthafenarbeitern bei der Verteilung zum Hafeneinzelbetrieb abgenommenen Hafenarbeitskarten sind vom Hafeneinzelbetrieb nach Beendigung der Arbeit den Gesamthafenarbeitern unverzüglich zurückzugeben.
• Mit Rückgabe der Arbeitskarte an den Gesamthafenarbeiter ist dieser aus dem Hafeneinzelbetrieb entlassen.

§ 9

Einstellungen und Entlassungen von Gesamthafenarbeitern

• Bei der Einstellung von Gesamthafenarbeitern ist zwischen dem HBV und dem Einzustellenden ein Arbeitsvertrag abzuschließen.
• Für die Kündigung eines Gesamthafenarbeiters sind die Bestimmungen des jeweils gültigen Rahmentarifvertrages für die Hafenarbeiter der Lübecker Seehafenbetriebe maßgebend.
• Verletzt der Hafenarbeiter gröblich seine Pflichten gegenüber dem HBV oder einem Hafeneinzelbetrieb, so kann ihm ohne Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt und die Hafenarbeitskarte entzogen werden. Von einem Hafeneinzelbetrieb ausgesprochene Betriebsverbote werden vom HBV nur anerkannt, wenn in dem Verhalten des Gesamthafenarbeiters ein Grund zur Ablehnung oder zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegeben ist. Das Betriebsverbot ist dem Geschäftsführer des HBV unter Angabe der Gründe unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Wird ein Gesamthafenarbeiter, der einem Hafeneinzelbetrieb zugeteilt ist, von diesem Hafeneinzelbetrieb während einer Schicht fristlos entlassen, so hat er Anspruch auf anteiligen Schichtlohn.
• Übernimmt ein Hafeneinzelbetrieb einen Gesamthafenarbeiter, so bedarf es keiner Kündigung. Seine Hafenarbeitskarte behält Gültigkeit.

§ 13

Einteilung der Gesamthafenarbeiter zur Arbeit

• Die Einteilung der Gesamthafenarbeiter erfolgt nur durch den HBV. Die Hafenarbeiter dürfen sich außerhalb des Gesamthafenbetriebes nicht um Arbeit bewerben oder zur Arbeit annehmen lassen.
• Der HBV hat die Einteilung der zur Verfügung stehenden Gesamthafenarbeiter zur Arbeit möglichst so vorzunehmen, daß dem Hafeneinzelbetrieb die Arbeiter zugewiesen werden, die er zur Erledigung der Hafenarbeit benötigt.
• Der HBV kann notfalls im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens von den Bestimmungen über die Arbeitseinteilung abweichen, ohne daß hieraus Entschädigungsansprüche von Hafeneinzelbetrieben gegen den HBV geltend gemacht werden können. Dies gilt insbesondere, wenn der HBV bei Arbeitsanhäufung nicht die Zahl der angeforderten Leute stellen kann.
• Die Einteilung gilt mit dem Aufrufen des Namens sowie der Bekanntgabe des Betriebes oder des Arbeitsplatzes als erfolgt. Ist in Ausnahmefällen eine nachträgliche Änderung der Einteilung durch den HBV erforderlich, so kann der HBV eine Umbesetzung vornehmen, ohne daß dadurch dem Gesamthafenarbeiter ein zweimaliger Lohnanspruch zusteht.
• Bei Bedarf können bestimmte Arbeiter (Spezialisten), sofern sie mit anderen Arbeiten beschäftigt sind, aus dieser Arbeit herausgenommen und mit anderen Gesamthafenarbeitern oder Aushilfsarbeitern ausgetauscht werden. In diesem Fall sind die Hafeneinzelbetriebe auf Anordnung des HBV verpflichtet, die angeforderten Hafenarbeiter zu entlassen und dem HBV zur Verfügung zu stellen.
• Die Einzelheiten über das Verfahren der Arbeitseinteilung werden durch den HBV geregelt.

§ 14

Einteilungszeiten

• Die Gesamthafenarbeiter werden morgens und nachmittags 1/2 Stunde vor Schichtbeginn zur Arbeit eingeteilt. Alle nicht in Arbeit stehenden Hafenarbeiter haben zu diesen Zeiten in der Einteilungsstelle zu erscheinen.
• Die Einteilung von Gesamthafenarbeitern für das Beladen und Löschen der im Linienverkehr auf Lübeck fahrenden Schiffe an Sonnabenden für die zweiten und nachfolgenden Schichten und an Sonntagen kann in Ausnahmefällen am Sonnabend bis 12.00 Uhr erfolgen.
• Die Gesamthafenarbeiter haben sich nach ihrer Einteilung unverzüglich an ihre Arbeitsstellen zu begeben. Bei Einteilung zu späteren Schichten haben sie sich so rechtzeitig an der Arbeitsstelle einzufinden, daß bei Schichtbeginn pünktlich mit der Arbeit begonnen werden kann.

§ 15

Anforderung von Gesamthafenarbeitern durch die Hafeneinzelbetriebe

• Für die Verteilung der Gesamthafenarbeiter zur Hafenarbeit ist die Verteilungsstelle des HBV ausschließlich zuständig.
• Die Hafeneinzelbetriebe fordern die jeweils erforderliche Anzahl von Gesamthafenarbeitern und Aushilfsarbeitern bei der Vermittlungsstelle schriftlich, mündlich oder telefonisch an.

• Bei der Anforderung ist anzugeben:

  • die Anzahl der Art der benötigten Arbeitskräfte,
  • der Ort, an dem sie sich zu melden haben,
  • Zeitpunkt des Arbeitsantritts (Schichtangabe),
  • Art der Arbeit.
• …

Der Arbeitgeber beschäftigt nach eigener Darstellung derzeit 195 Gesamthafenarbeiter. Diese werden den Hafeneinzelbetrieben entsprechend deren Anforderungen zur Arbeit zugeteilt. Zu den Arbeitnehmern gehört auch der seit 2. Mai 1985 als Gesamthafenarbeiter beschäftigte Arbeitnehmer G… G… war seit 1986 ohne Unterbrechung als Tugmaster-Fahrer eingesetzt am Skandinavienkai in einem Bereich, der ab 1. Januar 1990 von der L… (in der Folge L…) als Hafeneinzelbetrieb betreut wird. Der Einsatz erfolgt im Rahmen eines Schichtdienstes, in dem ständig ca. 40 Gesamthafenarbeiter des Arbeitgebers eingesetzt sind. Es besteht ein Schichtplan, der nach Darstellung des Betriebsrats jeweils auf ein Jahr personengebunden aufgestellt wird; nach Darstellung des Arbeitgebers erfolgt die personelle Benennung jeweils monatsweise.

Am Samstag, dem 15. Februar 1992, nahm G… die Arbeit in der Schicht nicht auf. Streitig ist, ob er für diesen Tag bei der L… einen freien Tag gemäß dem einschlägigen Tarifvertrag über Arbeitszeitverkürzung ordnungsgemäß beantragt und genehmigt erhalten hatte. In einem Schreiben vom 19. Februar 1992 teilte die L… dem Arbeitgeber den Sachverhalt mit und erklärte, sie verzichte ab 20. Februar auf die weitere Mitarbeit des Arbeitnehmers G… sowie eines zweiten betroffenen Arbeitnehmers, demgegenüber sie den gleichen Vorwurf erhob.

Der Arbeitgeber wandte sich zwar mit Schreiben vom 19. Februar 1992 gegen die Berechtigung dieser Maßnahme. Er teilte jedoch G… in der Folgezeit jedenfalls ab 1. März 1992 nicht mehr zur Schichtarbeit am Skandinavienkai ein, sondern wies ihm wechselnde andere Tätigkeiten zu – darunter auch bei der L… G… erhielt bei seiner Tätigkeit am Skandinavienkai Lohn nach Lohngruppe 5 des einschlägigen Lohntarifvertrages und eine Monatspauschale von zuletzt 555,-- DM. Die neue Tätigkeit wird – soweit es sich um sog. allgemeine Hafenarbeit handelt – nach Lohngruppe 3 vergütet.

Der Betriebsrat hat in der Herausnahme des Arbeitnehmers G… aus dem Schichteinsatz am Skandinavienkai und der Zuweisung anderer Tätigkeiten eine mitbestimmungspflichtige Versetzung gesehen. Er hat die Auffassung vertreten, es könne zwar davon ausgegangen werden, daß in der Entsendung von Gesamthafenarbeitern durch den Arbeitgeber zu den Hafeneinzelbetrieben normalerweise keine mitbestimmungspflichtige Versetzung zu sehen sei, da nach dem Arbeitsvertrag eine ständige Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsplatz nicht üblich sei; insoweit greife die Ausnahmevorschrift des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ein. Dies gelte aber nicht, wenn ein Gesamthafenarbeiter – wie hier der Arbeitnehmer G… – über Jahre hin ausschließlich an einem Arbeitsplatz beschäftigt werde. In diesem Fall konkretisiere sich das Arbeitsverhältnis darauf, daß der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Beschäftigung an diesem Arbeitsplatz jedenfalls solange habe, als nicht betriebliche Gründe zu einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führten. Der ständige Wechsel sei jedenfalls für dieses Arbeitsverhältnis nicht mehr üblich, so daß die Voraussetzungen des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht vorlägen.

Da der Arbeitgeber zu der von ihm durchgeführten Versetzung G… die Zustimmung des Betriebsrats nicht eingeholt habe, sei er zur Aufhebung der Maßnahme verpflichtet. Außerdem liege eine mitbestimmungspflichtige Umgruppierung vor, da G… nur noch Vergütung nach Tarifgruppe 3 erhalte.

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich beantragt,

den Arbeitgeber – bei Meidung eines Zwangsgeldes von 500,-- DM für jeden Tag der Zuwiderhandlung – zu verpflichten,

die Versetzung des Arbeitnehmers G… vom Arbeitsplatz Skandinavienkai/L… zum Arbeitsplatz Hafenbetriebsverein Lübeck e.V./Vermittlung aufzuheben,

die Umgruppierung des Arbeitnehmers G… von der Tarifgruppe 5 in die Tarifgruppe 3 aufzuheben.

Der Arbeitgeber hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die Maßnahme stelle keine mitbestimmungspflichtige Versetzung dar. Gesamthafenarbeiter würden üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt, so daß die Ausnahmevorschrift des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eingreife. Dabei sei die längere Beschäftigung des Arbeitnehmers G… am selben Arbeitsplatz unerheblich. Es komme grundsätzlich nicht auf den Inhalt des einzelnen Arbeitsvertrages an, sondern darauf, daß der Wechsel des Arbeitsplatzes typisch für Arbeitsverhältnisse dieser Art sei. G… habe aufgrund des Arbeitsvertrages auch jederzeit damit rechnen müssen, bei anderen Hafenbetrieben eingesetzt zu werden. Für eine betriebliche Übung, welche das Arbeitsverhältnis hinsichtlich des Ortes der Arbeitsleistung konretisiere, fehle es an einem Verhalten, welches ein Vertrauen des Arbeitnehmers auf den Fortbestand der Übung zu wekken in der Lage gewesen sei.

Es liege auch keine mitbestimmungspflichtige Umgruppierung vor. Entsprechend dem Arbeitsvertrag erhielten alle Gesamthafenarbeiter den Tariflohn der Gruppe 3, eine höhere Bezahlung erfolge nur während des Schichtdienstes. Nach Beendigung des Schichtdienstes erfolge die Bezahlung wieder nach der vereinbarten Gruppe.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge des Betriebsrats abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen zweitinstanzlich gestellten Antrag weiter, den Arbeitgeber zu verpflichten, die Versetzung des Arbeitnehmers aufzuheben.

Entscheidungsgründe

B. Auf die Rechtsbeschwerde ist der angefochtene Beschluß aufzuheben. Dem zweitinstanzlich auf die Aufhebung der Versetzung beschränkten Antrag des Betriebsrats ist unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses stattzugeben.

Die Herausnahme des Arbeitnehmers G… aus dem Schichtplan am Skandinavienkai stellt eine vom hier beteiligten Arbeitgeber angeordnete Versetzung im Sinne der §§ 95 Abs. 3 Satz 1, 99 BetrVG dar. Die Ausnahmevorschrift des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kommt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht zur Anwendung.

I. Die Maßnahme ist von dem in Anspruch genommenen Arbeitgeber und nicht dem Hafeneinzelbetrieb L… (L…) angeordnet worden. Sie berührt das zwischen ihm und G… auch während dessen Einsatzes bei der L… am Skandinavienkai fortbestehende Arbeitsverhältnis. Dementsprechend ist der Antragsteller – und nicht der offenbar auch bestehende Betriebsrat der L… – der zur Geltendmachung des Mitbestimmungsrechts nach §§ 99, 101 BetrVG zuständige Betriebsrat.

1. Zwischen dem Arbeitnehmer G… und dem beteiligten Arbeitgeber liegt ein sog. Gesamthafenarbeitsverhältnis vor. Gemäß § 2 der auf der Grundlage des Gesetzes über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 3. August 1950 getroffenen Vereinbarung vom 31. März 1985 – die eine frühere Vereinbarung ablöste – hat der mit dieser Vereinbarung geschaffene Gesamthafenbetrieb stetige Arbeitsverhältnisse für die unständig beschäftigten Hafenarbeiter zu schaffen und die Gesamthafenarbeiter auf die Hafenarbeitsplätze zu verteilen. Der Gesamthafenbetrieb stellt danach die Arbeitnehmer ein. Er hat selbst keine Beschäftigungsmöglichkeit. Seine Aufgabe ist es vielmehr, die Arbeitnehmer je nach Bedarf auf die Hafeneinzelbetriebe zu verteilen.

Insoweit liegt ein der Arbeitnehmerüberlassung ähnlicher Sachverhalt vor. Die Bestimmungen über die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung finden allerdings schon deshalb keine Anwendung, weil gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Gesamthafenbetriebsgesetz eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Gesamthafenbetriebes ausgeschlossen ist (Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 7. Aufl., § 120 I 4; Müllner, Aufgespaltene Arbeitgeberstellung und Betriebsverfassungsrecht, S. 34).

Es besteht also grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Gesamthafenarbeiter und dem Gesamthafenbetrieb. Dabei ist im vorliegenden Fall allerdings nicht der Gesamthafenbetrieb selbst Arbeitgeber, sondern der am Verfahren beteiligte Hafenbetriebsverein. Diesem ist gemäß § 4 der Vereinbarung vom 31. März 1985 die Erledigung der durch § 2 entstehenden laufenden Verwaltungsarbeiten übertragen. Dazu gehört der Abschluß von Arbeitsverträgen mit den Arbeitnehmern. Das ergibt sich auch aus § 2 der vom Verwaltungsausschuß des Gesamthafenbetriebes erlassenen Verwaltungsordnung vom 7. Februar 1986 (VerwO), worin ausdrücklich der Hafenbetriebsverein als Arbeitgeber für Gesamthafenarbeiter bezeichnet wird. Entsprechend bestimmt § 9 Abs. 1 VerwO, daß zwischen dem Hafenbetriebsverein und dem Einzustellenden ein Arbeitsvertrag abzuschließen ist.

Der Hafenbetriebsverein ist also Gesamthafenarbeitgeber gegenüber dem seit 1985 beschäftigten Arbeitnehmer G… (von der Arbeitgeberstellung der Gesamthafenbetriebsgesellschaft im Gesamthafen Hamburg geht auch aus BAG Beschluß vom 25. November 1992 – 7 ABR 7/92 – zur Veröffentlichung vorgesehen; Müllner, aaO, S. 35).

2. Während der Dauer seines Einsatzes im Hafeneinzelbetrieb gehört der Gesamthafenarbeiter gemäß § 4 Abs. 2 VerwO auch diesem Hafeneinzelbetrieb als Mitarbeiter an. Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob der Gesamthafenarbeiter damit während seines Einsatzes zugleich in einem zweiten Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb steht (so der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts Beschluß vom 25. November 1992 – 7 ABR 7/92 –, zu B II 2 der Gründe, für die Rechtslage im Gesamthafen Hamburg; a.A. Müllner, S. 117) oder ob man mit dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts für den hier betroffenen Lübecker Gesamthafen annimmt, daß der Gesamthafenbetrieb auch während seines Einsatzes beim Hafeneinzelbetrieb alleiniger Arbeitgeber bleibt und § 4 Abs. 2 VerwO nur bedeutet, daß der Gesamthafenarbeiter während des Einsatzes in den Arbeitsablauf des Hafeneinzelbetriebes eingebunden ist (Urteil vom 25. Januar 1989, BAGE 61, 29 = AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG, zu II 1 der Gründe; so auch Müllner, aaO). In jedem Fall kommt es zu einer Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen zwischen Gesamthafenbetrieb und Hafeneinzelbetrieb.

Einer derartigen Aufspaltung von Arbeitgeberfunktionen begegnet man auch in anderen Bereichen, so beispielsweise bei der Arbeitnehmerüberlassung im Verhältnis zwischen Entleiher und Verleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer, oder bei vorübergehender Entsendung eines Auszubildenden in den Betrieb eines anderen Unternehmens zur Durchführung eines Ausbildungsabschnitts, der im Betrieb des Ausbildungsunternehmens nicht durchgeführt werden kann oder soll (vgl. dazu auch Senatsbeschluß vom 28. Juli 1992 – 1 ABR 22/92 – AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen, zu C II 2 und 3 der Gründe). Für die hier allein zu beurteilende Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit kommt es nicht entscheidend darauf an, ob man von zwei Arbeitsverhältnissen oder von einer Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Beschäftigungsunternehmen – dem Hafeneinzelbetrieb – ausgeht.

3. a) Bei einer gespaltenen Arbeitgeberstellung richtet sich die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit sowohl auf Arbeitgeberseite wie auch auf seiten des Betriebsrats danach, wo die jeweilige Arbeitgeberfunktion, um deren Mitbestimmungspflichtigkeit es geht, angesiedelt ist. Handelt es sich also um eine Funktion, die dem Arbeitgeber des Beschäftigungsbetriebs obliegt – hier des Hafeneinzelbetriebes –, ist grundsätzlich dieser betriebsverfassungsrechtlich zuständig; das gilt in gleicher Weise für den Betriebsrat des Beschäftigungsbetriebes. Geht es um Funktionen, die der Vertragsarbeitgeber ausübt, sind dieser und der in seinem Betrieb bestehende Betriebsrat beteiligt.

Diese Aufteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Funktionen und Zuständigkeiten bei gespaltener Arbeitgeberstellung hat ihren Niederschlag in der – nicht abschließenden – Regelung des Art. 1 § 14 AÜG gefunden, der insoweit Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens ist (s. Senatsbeschluß vom 28. Juli 1992, aaO; Senatsbeschluß vom 15. Dezember 1992 – 1 ABR 38/92 – EzA § 14 AÜG Nr. 3, beide m.w.N.).

b) Im Streitfall geht es mit der Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes um eine Maßnahme, die der beteiligte Gesamthafenarbeitgeber aufgrund der ihm zustehenden Arbeitgeberfunktion durchgeführt hat. Die Verfahrensbeteiligten sind also die betriebsverfassungsrechtlich zuständigen Betriebspartner.

aa) § 2 Abs. 3 der Vereinbarung vom 31. März 1985 trifft eine allgemeine Verteilung der Arbeitgeberfunktionen zwischen Gesamthafenbetrieb und Hafeneinzelbetrieb dahin, daß der Gesamthafenbetrieb den Gesamthafenarbeitern gegenüber die Funktion eines Arbeitgebers wahrnimmt, soweit diese von den Hafeneinzelbetrieben nicht auszuüben ist. Es bedarf hier keiner allgemeinen Abgrenzung, welche einzelnen Funktionen danach bei welchem “Arbeitgeber” angesiedelt sind. Vorliegend geht es allein um die Frage des Abzugs des Gesamthafenarbeiters von seinem bisherigen und der Zuweisung eines neuen Arbeitsbereichs. Für die Wahrnehmung dieser Arbeitgeberfunktion ist aber der Gesamthafenbetrieb und damit der hier beteiligte Hafenbetriebsverein zuständig.

bb) Dies ergibt sich aus den entsprechenden Regelungen der Verwaltungsordnung. Gemäß § 4 VerwO werden die Gesamthafenarbeiter beim Hafenbetriebsverein eingestellt und von diesem den Hafeneinzelbetrieben zur Arbeit zugeteilt. § 13 Abs. 1 VerwO bestimmt, daß die Einteilung nur durch den Hafenbetriebsverein erfolgt. Die Einteilung gilt gemäß § 13 Abs. 4 VerwO mit dem Ausrufen des Namens sowie der Bekanntgabe des Betriebes oder des Arbeitsplatzes als erfolgt. Gemäß § 15 Abs. 1 VerwO ist für die Verteilung der Gesamthafenarbeiter zur Hafenarbeit die Verteilungsstelle des Hafenbetriebsvereins ausschließlich zuständig. Während der Dauer der ihnen vom Hafenbetriebsverein zugewiesenen Arbeit gehören die Gesamthafenarbeiter auch dem Hafeneinzelbetrieb als Mitarbeiter an, § 4 Abs. 2 VerwO.

Diese Regelungen machen deutlich, daß die Zuweisung einer Beschäftigung alleinige Aufgabe des Gesamthafenbetriebes ist. Dies gilt entsprechend dann auch für die Abberufung aus einer Beschäftigung, soweit diese nicht schon von vornherein befristet zugewiesen war, und die damit verbundene Zuweisung einer neuen Beschäftigung. Es kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen der Hafeneinzelbetrieb berechtigt ist, einen zugewiesenen Arbeitnehmer abzulehnen. Er kann ihm gegenüber ein Betriebsverbot aussprechen, welches gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 VerwO vom Hafenbetriebsverein allerdings nur anerkannt wird, wenn in dem Verhalten des Gesamthafenarbeiters ein Grund zur Ablehnung oder Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegeben ist. Ein solches Betriebsverbot ist aber unstreitig nicht ausgesprochen worden; dem Arbeitnehmer G… ist nach Darstellung des Arbeitgebers auch nach dem 28. Februar 1992 Arbeit u.a. auch wieder bei der LHG zugewiesen worden, allerdings nicht mehr im Schichtdienst am Skandinavienkai.

c) Die Zuweisung des Arbeitsbereichs als für die Frage der Versetzung maßgebliches Kriterium ist danach Aufgabe des Gesamthafenbetriebes. Durch die von der L… mit Schreiben vom 19. Februar 1992 gegenüber dem Hafenbetriebsverein erfolgte Mitteilung, er verzichte ab 20. Februar 1992 auf die Mitarbeit G…, wurde die Zuweisung noch nicht berührt. Die für die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung als Versetzung entscheidende Maßnahme war vielmehr erst die Entscheidung des Arbeitgebers, G… nicht mehr der L… für den Arbeitsbereich Schichtplan am Skandinavienkai zuzuweisen.

Es geht also vorliegend um die Wahrnehmung einer dem Gesamthafenarbeitgeber obliegenden Arbeitgeberfunktion. Ein insoweit bestehendes Mitbestimmungsrecht ist dementsprechend von dem diesem Arbeitgeber zugeordneten Betriebsrat wahrzunehmen, hier also dem Antragsteller.

II. Bei der Beendigung der Zuweisung des Arbeitnehmers G… in den Bereich Skandinavienkai und der Zuweisung anderer Tätigkeiten im Bereich des Gesamthafens handelt es sich um eine gemäß § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige Versetzung. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt vorliegend die Ausnahmevorschrift des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht zur Anwendung.

1. Eine Versetzung ist gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs liegt nach ständiger Senatsrechtsprechung dann vor, wenn dem Arbeitnehmer ein neuer Tätigkeitsbereich zugewiesen wird, so daß der Gegenstand der geschuldeten Arbeitsleistung, der Inhalt der Arbeitsaufgabe ein anderer wird und sich das Gesamtbild der Tätigkeit ändert. Dies ist anzunehmen etwa auch dann, wenn der Arbeitsort sich ändert und/oder wenn der Arbeitnehmer aus einer betrieblichen Einheit herausgenommen wird und einer anderen Einheit zugewiesen wird (vgl. etwa Senatsbeschluß vom 18. Februar 1986, BAGE 51, 151, 158 ff. = AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972, zu B II 1 der Gründe; Senatsbeschluß vom 28. September 1988, BAGE 59, 371 = AP Nr. 55 zu § 99 BetrVG 1972; Senatsbeschluß vom 19. Februar 1991 – 1 ABR 21/90 – AP Nr. 25 zu § 95 BetrVG 1972, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Arbeitnehmer G… wird zwar nach wie vor als sog. Tugmaster-Fahrer eingesetzt. Er wird aber nicht mehr im Schichtplan am Skandinavienkai beschäftigt und auch nicht mehr ausschließlich bei der L…. Danach ist davon auszugehen, daß er aus seiner bisherigen betrieblichen Einheit herausgenommen und einer anderen betrieblichen Einheit an einem anderen Ort zugewiesen ist. Dies gilt auch, soweit sein Einsatz noch bei der L… erfolgt, erst recht natürlich, soweit er anderen Hafeneinzelbetrieben zugeteilt wird. Die Besonderheit besteht dabei darin, daß er nicht einer festen betrieblichen Einheit neu zugeteilt ist, sondern ihm ständig andere Arbeitsbereiche zugewiesen werden, da die Zuteilung im Wechsel entsprechend den jeweiligen Anforderungen der Hafeneinzelbetriebe erfolgt.

Es ist daher von der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs auszugehen und nicht etwa lediglich von der Umsetzung G… von Wechselschicht in Normalschicht, bei der sich nur die Lage der Arbeitszeit geändert hätte (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 19. Februar 1991, aaO). Darüber besteht zwischen den Beteiligten grundsätzlich auch kein Streit.

Letztlich bedarf es auch keiner Entscheidung, ob man die mitbestimmungspflichtige Zuweisung schon darin sehen will, daß der Arbeitgeber die Zuteilung des Arbeitnehmers G… an die L… – Schichtplan am Skandinavienkai – aufgehoben hat oder – wenn man einmal von einer befristeten Zuweisung auf jeweils einen Monat ausgehen will – nicht verlängert hat, weil bereits der Entzug der bisher wahrgenommenen Aufgabe eine Versetzung darstellen kann (vgl. dazu Fitting/Auffahrt/Kaiser/Heither, BetrVG, 17. Aufl., § 99 Rz 25). Dem Arbeitnehmer G… ist nicht nur der Arbeitsbereich Skandinavienkai nicht mehr zugewiesen worden, ihm sind jedenfalls nach dem 1. März 1992 andere Arbeitsbereiche auch bei anderen Hafeneinzelbetrieben zugeteilt worden. Jedenfalls in der zusammenfassenden Betrachtung dieser Maßnahmen liegt die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, an die das Mitbestimmungsrecht anknüpft.

2. Die Bestimmung des jeweiligen Arbeitsplatzes gilt allerdings nach § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht als mitbestimmungspflichtige Versetzung, wenn Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt werden. Diese Voraussetzungen sind entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hier nicht gegeben.

a) § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG erfaßt Arbeitsverhältnisse, für die der übliche und ständige Wechsel des Arbeitsplatzes typisch ist. Nicht ausreichend ist, daß der Arbeitgeber nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages aufgrund des ihm zustehenden Direktionsrechts einen Wechsel des Arbeitsplatzes verlangen kann. Die Eigenart des Arbeitsverhältnisses selbst muß es vielmehr mit sich bringen, daß der Arbeitnehmer üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt wird (Senatsbeschluß vom 8. August 1989, BAGE 62, 314 = AP Nr. 18 zu § 95 BetrVG 1972; Senatsbeschluß vom 18. Februar 1986, BAGE 51, 151 = AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972; Senatsbeschluß vom 3. Dezember 1985, BAGE 50, 226 = AP Nr. 8 zu § 95 BetrVG 1972; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, 3. Aufl., § 99 Rz 110; Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 99 Rz 86 ff.; Fitting/Auffahrt/Kaiser/Heither, aaO, § 99 Rz 28; Kraft, GK-BetrVG, 4. Aufl., § 99 Rz 63; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 4. Aufl., § 99 Rz 56).

Dementsprechend sind als Beispiele für üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigte Arbeitnehmer zu nennen etwa Monteure, Außendienstangestellte, Arbeitnehmer des Baugewerbes, deren Beschäftigungsort mit der Baustelle wechselt, sog. Springer. Als nicht ständig an einem bestimmten Ort beschäftigte Arbeitnehmer in diesem Sinne werden angesehen auch Leiharbeitnehmer, so daß die jeweilige Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes bei einem anderen Entleiher keine für den Betriebsrat des Verleiherbetriebes mitbestimmungspflichtige Versetzung darstellt (Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl., Art. 1 § 14 Rz 86; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, aaO, § 99 Rz 28; Müllner, aaO, S. 72). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß gemäß Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ein Leiharbeitnehmer dem Entleiherbetrieb höchstens auf (derzeit) sechs Monate überlassen werden kann. Das Arbeitsverhältnis ist hier also schon aufgrund der gesetzlichen Regelung auf einen wechselnden Arbeitseinsatz ausgerichtet (darauf weist zu Recht hin Müllner, aaO).

b) Auch für den Gesamthafenarbeiter kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß der wechselnde Einsatz in den Hafeneinzelbetrieben gemäß § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG keine mitbestimmungspflichtige Versetzung ist. Es ist gerade der Zweck des Gesamthafenarbeitsverhältnisses, einen Arbeitgeber zu schaffen, der den Arbeitnehmer nicht selbst beschäftigt – und mangels Beschäftigungsmöglichkeit dies auch gar nicht kann –, sondern ihm unter Berücksichtigung der wechselnden Anforderungen der Hafeneinzelbetriebe jeweils neue Arbeitsplätze zuweist. Deutlich kommt diese Vorstellung vom ständig wechselnden Einsatz etwa in § 14 VerwO zum Ausdruck, wonach die Gesamthafenarbeiter morgens und nachmittags eine halbe Stunde vor Schichtbeginn zur Arbeit eingeteilt werden; zu diesen Zeiten haben alle nicht in Arbeit stehenden Hafenarbeiter in der Einteilungsstelle zu erscheinen.

Insoweit kann man für den Regelfall sagen, daß Gesamthafenarbeiter nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt werden, die jeweilige Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes also keine mitbestimmungspflichtige Versetzung ist (so auch Müllner, aaO, S. 114 f.).

c) Im vorliegenden Fall wurde der Arbeitnehmer G… aber seit 1986 und damit rund sechs Jahre ständig auf dem selben Arbeitsplatz beschäftigt. Er hat also gerade nicht an dem für Gesamthafenarbeiter üblichen ständigen Wechsel des Arbeitsplatzes teilgenommen. Anders als etwa bei Leiharbeitnehmern steht dem auch kein erkennbares gesetzliches Hindernis entgegen, wenn dies nach dem Sinn des Gesamthafenarbeitsverhältnisses möglicherweise auch nicht typisch ist, da bei einer Quasi-Dauerbeschäftigung bei einem Hafeneinzelbetrieb das Bedürfnis eines Auffang-Arbeitgebers an sich nicht besteht.

Bei dieser Sachlage kann G… nicht mehr als Arbeitnehmer angesehen werden, der im Sinne des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nach der Eigenart seines Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt wird. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist dabei auf die Verhältnisse des konkret betroffenen Arbeitsverhältnisses abzustellen und nicht allgemein auf ein “typisches” Gesamthafenarbeitsverhältnis. Der ständige Wechsel muß für den betroffenen Arbeitnehmer selbst typisch sein (so zu Recht Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, aaO, § 99 Rz 111). Wird der Arbeitnehmer aus dem üblichen Wechseleinsatz herausgenommen, erfolgt sein Einsatz eben nicht mehr “nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz”. Insoweit liegt dann die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs vor (so auch Dietz/Richardi, aaO, § 99 Rz 89; von Hoyningen-Huene/Boemke, Die Versetzung, S. 151; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, aaO).

Umgekehrt ist dies ebenso zu sehen, wenn der Arbeitnehmer erneut in den üblichen Wechselrhythmus eingereiht und wieder im ständigen Wechsel an verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt wird. Um es am Beispiel des Springers zu verdeutlichen: Würde ein als Springer eingestellter Arbeitnehmer nicht mehr als solcher, sondern sechs Jahre lang an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt, bedeutete die Rückkehr zu einer erneuten Springertätigkeit eine Versetzung.

d) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt es dabei nicht darauf an, ob sich das Arbeitsverhältnis in der Weise konkretisiert, daß der Arbeitgeber vertraglich dem Arbeitnehmer gegenüber gebunden ist, ihn nur noch mit einer bestimmten Tätigkeit zu betrauen. Dies hat Bedeutung für die Frage, ob der Arbeitgeber individualrechtlich berechtigt ist, dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrechts einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen, oder ob er sich dazu des Mittels etwa der Änderungskündigung bedienen muß. Für die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt ist, ist entscheidend die tatsächliche Feststellung, daß er ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt wird bzw. in der Vergangenheit beschäftigt worden ist. Daß hieraus Rückschlüsse auch auf eventuelle vertragsrechtliche Verfestigungen gezogen werden können, die zumindest im Rahmen der Prüfung zu beachten sind, ob eine kraft Direktionsrecht angeordnete Versetzung billigem Ermessen entspricht, ist eine andere Frage.

Diese Sicht entspricht dem Zweck des Mitbestimmungsrechts bei Versetzungen. Der Betriebsrat soll beteiligt werden bei einem Wechsel des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation wegen der damit verbundenen möglichen Auswirkungen auf diese Organisation. Insoweit geht es um die Wahrung kollektiver Interessen. Daß daneben auch individuelle Interessen des betroffenen Arbeitnehmers zu beachten sind, zeigt der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG, dem gerade bei Versetzungen Bedeutung zukommt.

Erfolgt aufgrund der Eigenart des Arbeitsverhältnisses tatsächlich ein ständiger Wechsel innerhalb der betrieblichen Organisation, ist es gerechtfertigt und sinnvoll, diesen Tatbestand von der Mitbestimmung auszunehmen. Nimmt aber ein Arbeitnehmer an diesem Wechsel nicht teil, sondern wird ständig – wie hier über sechs Jahre – am selben Arbeitsplatz beschäftigt, stellt sich dieser Fall hinsichtlich der kollektivrechtlichen Auswirkungen einer Versetzung – aber auch hinsichtlich der persönlichen Betroffenheit im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG – nicht anders dar als jede Versetzung in einem “normalen” Arbeitsverhältnis. Die Gründe, die für eine Herausnahme des ständigen Arbeitsplatzwechsels aus der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG sprechen, sind nicht mehr gegeben.

III. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts läßt sich die angefochtene Entscheidung also nicht aufrechterhalten. Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es nicht. Aufgrund der nicht streitigen Tatsache, daß der Arbeitnehmer G… seit 1986 bis zu seiner Neuzuteilung durch den Arbeitgeber ununterbrochen am selben Arbeitsplatz beschäftigt wurde, kann nicht angenommen werden, G… werde aufgrund der Eigenart seines Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt; genau das Umgekehrte war der Fall. Die Eigenart des Gesamthafenarbeitsverhältnisses erforderte den ständigen Wechsel hier offensichtlich nicht zwingend. Das wird auch deutlich aus dem Umstand, daß in dem Arbeitsbereich “Schichtplan Skandinavienkai” ca. 40 Gesamthafenarbeiter ständig eingesetzt sind; der neben G… hier gleichfalls betroffene Arbeitnehmer stand ausweislich des Schreibens des Arbeitgebers vom 26. Februar 1992 an den Betriebsrat ebenfalls “seit Jahren” im Schichtplandienst am Skandinavienkai.

Es bedarf keiner Abgrenzung, nach welchem Zeitablauf von einer Aufhebung der Beschäftigung im Wechseleinsatz auszugehen ist. Ein Zeitraum von sechs Jahren ist unter jedem Gesichtspunkt zu lang, um anzunehmen, der Arbeitnehmer werde nach der Eigenart des Arbeitsverhältnisses nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt.

Die Beendigung der Zuteilung G… an den bisherigen Arbeitsplatz und die Zuweisung eines neuen Arbeitsbereichs – jetzt offensichtlich im ständigen Wechsel, so daß insoweit § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG (wieder) eingreift – ist daher als mitbestimmungspflichtige Versetzung anzusehen. Der Arbeitgeber hätte den Betriebsrat als zuständigen Betriebsrat demnach beteiligen müssen. Da dies nicht geschehen ist, kann der Betriebsrat gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der Versetzung verlangen. Der Arbeitgeber kann diesem Verlangen auch nachkommen, da die Zuweisung an die Hafeneinzelbetriebe allein durch ihn zu erfolgen hat.

Unterschriften

Dr. Kissel, Dr. Weller, Dr. Rost, Dr. Wohlgemuth, Bayer

Fundstellen

Haufe-Index 845948

BAGE, 24

BB 1994, 651

NZA 1994, 627