Nach § 626 BGB, der für alle Arbeitsverhältnisse gilt, kann das Arbeitsverhältnis "von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann".
Darüber hinaus ist eine außerordentliche Kündigung nur wirksam, wenn die Kündigung innerhalb der 2-wöchigen Ausschlussfrist nach Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgt.
Eine Kündigung, die schon als ordentliche Kündigung nach dem Kündigungsschutz nicht sozial gerechtfertigt ist, kann nie als außerordentliche Kündigung wirksam sein.
Wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung vorliegen, sollte die Kündigung zur Wahrung der Ausschlussfrist unverzüglich ausgesprochen werden, wobei in Betrieben mit Betriebsrat der Betriebsrat sowohl zur außerordentlichen als auch (hilfsweise) zur ordentlichen Kündigung angehört werden sollte.
2.1 Wichtiger Grund
Für jede außerordentliche Kündigung muss ein "wichtiger Grund" vorliegen. Dabei darf das Verhalten des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers nicht isoliert betrachtet werden, sondern nur im Zusammenhang mit der bisherigen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses und den gesamten Umständen des Einzelfalls. Absolute Gründe für eine fristlose Kündigung, wie sie früher im Handelsgesetzbuch und in der Gewerbeordnung vorgesehen waren, gibt es nicht mehr, weil es stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls ankommt.
Wohl aber sind die früheren gesetzlichen Gründe nach wie vor in der Regel geeignet, einen Grund für eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber abzugeben[1]:
- Anstellungsbetrug oder anderes strafbares Verhalten im Arbeitsverhältnis wie Diebstahl, Körperverletzung, Beleidigung (u. Ä.),
- dauerhafte Arbeitsunfähigkeit[2],
- beharrliche Arbeitsverweigerung,
- grobe Verletzung der Treuepflicht,
- Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot.
Für die Kündigung durch den Arbeitnehmer waren früher gesetzlich vorgesehen:
- dauernde Unfähigkeit zur Fortsetzung der Arbeit,
- Nichtzahlung des Lohns oder Gehalts,
- Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen.
Auch schuldlose Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers können ausnahmsweise einen wichtigen Grund darstellen, wenn durch fortlaufende schwerwiegende Vertragspflichtverletzungen der Betriebsfrieden oder sonstige schützenswerte Belange des Arbeitgebers nachhaltig gestört bzw. gefährdet werden.[3] Auch der dringende Verdacht eines Diebstahls oder der Unterschlagung geringwertiger Gegenstände aus dem Eigentum des Arbeitgebers kann zur außerordentlichen Kündigung berechtigen.[4] Allerdings muss dem Arbeitnehmer zuvor durch Anhörung die Möglichkeit gegeben werden, den Verdacht zu entkräften.[5]
Das BAG prüft dabei in ständiger Rechtsprechung[6], ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls "an sich", also generell und objektiv geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden.
Die Tatsachen, auf die die außerordentliche Kündigung gestützt wird, sind vom Kündigenden (Arbeitgeber) im Streitfall darzulegen und zu beweisen. Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist seine Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Pflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe – soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen – zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen. Daneben kann auch eine sog. "sekundäre Darlegungslast" des Arbeitnehmers bestehen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Arbeitgeber außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. So wäre es z. B. ausreichend, ein ungewöhnliches Buchungsverhalten mit Kassenüberschüssen darzulegen, das dann der die Kasse führende Arbeitnehmer durch eigenen Sachvortrag erklären muss.[7]
2.2 Interessenabwägung
Erst nach Bejahung dieser Frage erfolgt in einer zweiten Stufe eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und eine umfassende Interessenabwägung. Hierbei ist zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist unter Berücksichtigung der konkreten (arbeitsvertraglich bedeutsamen) Umstände des Einzelfall...
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