1 Vertragliche Ausgestaltung

Eine Auslandstätigkeit kann als zeitlich kurzer Einsatz von wenigen Tagen (z. B. bei einer Montage), als längerfristige Versetzung oder als langjährige Entsendung erfolgen. Bei einer kurz- oder längerfristigen Versetzung bzw. Entsendung eines Arbeitnehmers ins Ausland ist besonderes Augenmerk auf das in diesem Fall anwendbare Recht zu richten.

1.1 Vertragsmodelle

Die auf einen Auslandseinsatz bezogene Vereinbarung kann bereits anfänglich in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden, sie kann einvernehmlich geändert oder nachgeholt werden. Bei der rechtlichen Ausgestaltung von Entsendungen ist zwischen dem "Ein-" und dem "Zweivertragsmodell" (teilweise auch "Mehrvertragsmodell" genannt) zu unterscheiden.

Regelmäßig wird der bestehende Arbeitsvertrag mit einem Anstellungsvertrag im Ausland oder einem Entsendungsvertrag kombiniert ("Zweivertragsmodell"), in dem die Rechte und Pflichten während des Auslandseinsatzes unter Beachtung der ausländischen arbeitsrechtlichen Vorgaben geregelt werden.[1] Das Ausgangsarbeitsverhältnis ruht dabei. Im Fall eines Betriebsübergangs geht dieses ruhende Arbeitsverhältnis jedoch auf den Erwerber über.[2] Das zweite Arbeitsverhältnis kann befristet abgeschlossen werden; eine wirksame Sachgrundbefristung ist z. B. darin zu sehen, dem Arbeitnehmer die Zugehörigkeit zur deutschen Sozialversicherung gemäß § 4 SGB IV zu erhalten.[3] Anerkannt ist auch ein zeitlich begrenzt bestehender Arbeitskräftebedarf.[4] Möglich ist auch der Abschluss einer unselbstständigen Zusatzvereinbarung zum ursprünglichen Arbeitsvertrag.[5] Grundsätzlich ist eine längerfristige[6] Versetzung oder Entsendung ins Ausland vom allgemeinen Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt.[7] Es bedarf daher einer wirksamen erweiterten Direktionsrechtsklausel[8], anderenfalls einer einvernehmlichen Vertragsänderung. Allerdings zeichnet sich in der neueren Rechtsprechung eine Tendenz zu großzügigerer Auslegung des Direktionsrechts in Arbeitsverhältnisses ab, in denen ihrer Natur nach die Leistungspflicht zur Ausübung von Auslandseinsätzen angesichts einer zunehmend global vernetzten Weltwirtschaft zur arbeitsrechtlichen Normalität werden.[9]

[2] BAG, Urteil v. 14.7.2005, 8 AZR 392/02.
[3] BAG, Urteil v. 14.7.2005, 8 AZR 392/02.
[5] Zum Pflichtverstoß im Rahmen einer Konzernentsendung vgl. BAG, Urteil v. 27.11.2008, 2 AZR 193/07.
[6] Für die zeitliche Grenze zwischen kurz- und langfristiger Auslandstätigkeit gibt es keine starre Vorgabe; es kann an § 9 Abs. 4a Satz 6 EStG (3 Monate) oder an § 2 Abs. 2 NachwG, § 95 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. BetrVG (1 Monat) angeknüpft werden.
[7] Zur Zulässigkeit einer Weisung bei einer (kürzeren) Auslandsdienstreise kraft einfachen Direktionsrecht vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 6.9.2017, 4 Sa 3/17.
[9] Vgl. dazu LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 6.9.2017, 4 Sa 3/17: dabei unterliegen auch ältere Arbeitsverhältnisse einem Wandel im Hinblick auf ihr "Berufsbild" und den damit verbundenen Anforderungen an die internationale Flexibilität der Beschäftigten; dazu auch BAG, Urteil v. 28.8.2013, 10 AZR 569/12 zum Bereich des internationalen Luftverkehrs; LAG Frankfurt a. M., Urteil v. 15.2.2011, 13 Sa Ga 1934/10 zur (unzulässigen) Weisung, eine für 30 Stunden in Elternzeit beschäftigte Mutter für 2 Tage die Woche nach London zu schicken.

1.2 Dokumentation nach dem Nachweisgesetz

Durch die umfassende Reform des Nachweisgesetzes haben sich mit Wirkung ab dem 1.8.2022 auch die Anforderungen an die vom Arbeitgeber zu erstellende schriftliche Dokumentation der Arbeitsbedingungen bei einer Auslandsentsendung geändert. Die Dokumentationspflichten im Fall einer Tätigkeit des Arbeitnehmers im Ausland regelt seit dem 1.8.2022 der reformierte § 2 Abs. 2 NachwG.

Dabei handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Regelung, die durch eine (vorangehende) Rechtswahl nicht umgangen werden kann.

Anders als die allgemeinen Regelungen des neuen Nachweisgesetzes in § 2 Abs. 1 NachwG unterscheidet die Norm nicht gemäß § 5 Satz 1 NachwG zwischen Alt- und Neuverträgen mit dem Stichtag 1.8.2022: jeder Auslandseinsatz, der seit dem 1.8.2022 begonnen hat, unterfällt der Regelung des § 2 Abs. 2 NachwG – unabhängig vom Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Zu beachten ist, dass es so theoretisch zur parallelen Anwendung der allgemeinen "Altfallregelung"[1] und der Neuregelung in § 2 Abs. 2 NachwG (= Dokumentation der allgemeinen Inhaltsangaben nach den neuen Vorgaben nur auf Anforderung seitens des Arbeitnehmers, aber verpflichtende Dokumentation der speziell für den Auslandseinsatz geltenden Besonderheiten nach § 2 Abs. 2 NachwG) kommen kann. Unklar bleibt, inwieweit die Norm damit auch die Unterscheidung zwischen Alt- und Neufällen von Arbeitsverhältnissen übernimmt. Richtigerweise ist aber davon auszugehen, dass diese Unterscheidung im Fall des Aus...

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Haufe Personal Office Platin. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich Haufe Personal Office Platin 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Inhalt.


Meistgelesene beiträge