Ausländische Arbeitnehmer i... / 2.7.1 Arbeitsrechtliche Folgen bei einem Verstoß gegen das Beschäftigungsverbot

Die Erlaubnispflicht stellt kein Abschluss-, sondern lediglich ein Beschäftigungsverbot dar. Wird mit einem ausländischen Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis begründet, für das bei Vertragsschluss und auch nachfolgend kein zur Beschäftigungsaufnahme berechtigender Aufenthaltstitel erteilt ist bzw. wird, führt dies nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses, da dem Arbeitgeber nur die Beschäftigung des Arbeitnehmers untersagt wird.[1] Während die ältere Rechtsprechung des BAG bei einem bewussten Verstoß beider Vertragsteile gegen die Erlaubnispflicht die Nichtigkeit des Vertragsschlusses in Erwägung zog[2], haben in nachfolgenden Entscheidungen der 2. und 3. Senat des BAG die Wirksamkeit des Vertrags nicht bezweifelt.[3] Das Verschweigen der Ausreisepflicht kann allerdings die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.[4]

Aus der Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 4 AufenthG folgt, dass der Arbeitgeber nach der Nationalität des Arbeitnehmers und dem Vorhandensein eines Aufenthaltstitels fragen darf.

Läuft während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses der für eine Beschäftigungsausübung notwendige Aufenthaltstitel ab, darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bis zur Erteilung eines neuen Titels nicht mehr beschäftigen. Der ausländische Arbeitnehmer kann bis zu diesem Zeitpunkt seine Arbeitskraft nicht vertragsgerecht anbieten. Bis zur Wiedererteilung eines Aufenthaltstitels, der die Beschäftigung gestattet, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, er schuldet mithin nicht die Zahlung der Vergütung für die Zeit des Beschäftigungsverbots.[5]

Will der Arbeitgeber wegen der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit das Arbeitsverhältnis beenden, so muss er eine schriftliche Kündigung aussprechen. Eine einseitige Lossagung wie bei einem faktischen Arbeitsverhältnis ist nicht ausreichend, da der bestehende Arbeitsvertrag durch die fehlende Gestattung der Beschäftigung nicht beendet oder (nachträglich) nichtig wird. Unzulässig ist auch eine automatische Beendigungsklausel o. ä. Vertragsgestaltungen.[6] Eine Kündigung ist deshalb ggf. nur unter Beteiligung des Betriebsrats[7] möglich. Entsprechendes gilt, wenn der ausländische Arbeitnehmer besonderen Kündigungsschutz[8] nach dem SGB IX oder als Betriebsratsmitglied bzw. nach den Vorschriften des MuSchG oder des BEEG besitzt.

Eine personenbedingte Kündigung[9] ist regelmäßig dann begründet, wenn dem ausländischen Arbeitnehmer ein Aufenthaltstitel, der zu einer Beschäftigungsaufnahme berechtigt, versagt wird oder auf andere Weise feststeht, dass der ausländische Arbeitnehmer in absehbarer Zeit mit keiner Gestattung seiner Erwerbstätigkeit rechnen kann.[10] Grundsätzlich hat sich der ausländische Arbeitnehmer um die Neuerteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels zu bemühen.[11] Fehlt es hieran oder bestehen aus sonstigen Gründen Zweifel daran, ob er seine Beschäftigung fortsetzen will, kann auch diese Tatsache eine Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigen.[12]

Ob der Arbeitgeber nach Ablauf des Aufenthaltstitels zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung berechtigt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Nach Ansicht des BAG kommt ausnahmsweise eine außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz sofort neu besetzen muss.[13] Eine solche kann wegen eines Vertrauensbruchs auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über das Bestehen einer Arbeitsgenehmigung täuscht bzw. diesem einen zwischenzeitlichen Widerruf nicht mitteilt.[14]

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