Ausländische Arbeitnehmer: ... / 3.3 Begründung des Arbeitsverhältnisses

3.3.1 Beachtung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Bei Abschluss des Arbeitsvertrags ist zunächst auf das Vorliegen der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen der Arbeitsaufnahme in der Bundesrepublik Deutschland zu achten.[1] Die Beschäftigung eines Nicht-EU-Staatsangehörigen ohne die erforderliche Arbeitserlaubnis oder Aufenthaltstitel ist nach dem AufenthG verboten; Verstöße dagegen sind nach § 404 SGB III bußgeldbewährt.

[1] S. dazu Abschn. 1 und 2.

3.3.2 Besonderheiten des Einstellungsverfahrens

Bereits im Zuge des Bewerbungsverfahrens bis zur endgültigen Einstellung sollte den eventuellen Sprach- und Verständigungsschwierigkeiten des noch unbekannten Arbeitnehmers besondere Beachtung geschenkt werden. Es empfiehlt sich daher stets, einen zweisprachigen, schriftlichen Arbeitsvertrag abzuschließen, auch wenn dies im Nachweisgesetz (NachwG) nicht gefordert wird. Bei mündlichen Verhandlungen im Zuge des Einstellungsverfahrens ist die Zuziehung eines Dolmetschers ratsam, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur unzureichende Deutschkenntnisse hat.

3.3.3 Beteiligung des Betriebsrats

Die Einstellung ausländischer Arbeitnehmer unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG[1] mit der Möglichkeit der Zustimmungsverweigerung nach Abs. 2. Ein Zustimmungsverweigerungsrecht ergibt sich nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bei einer Beschäftigungsaufnahme ohne die erforderliche Aufenthalts- oder Arbeitserlaubnis.[2] Daran ändert auch eine zuvor vom Betriebsrat des abgebenden Betriebs zur Versetzung erteilte Zustimmung nichts.[3]

[2] BAG, Urteil v. 16.6.1984, AP Nr. 1 zu Art. 72 ZA-Nato-Truppenstatut.

3.3.4 Anfechtung

Eine Anfechtung des Arbeitsvertrags[1] wegen Irrtums über persönliche Eigenschaften des Ausländers (Staats- oder Religionsangehörigkeit) kommt nach § 119 Abs. 2 BGB nur in Betracht, wenn die Eigenschaft der Person im Verkehr als wesentlich angesehen wird und wenn anzunehmen ist, dass der Beklagte den Vertrag bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falls nicht abgeschlossen haben würde.[2] Dies wird kaum begründbar sein.  Regelmäßig wird eine solche Anfechtung einen Verstoß gegen die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsätze, insbesondere gegen das Diskriminierungsverbot aus § 7 AGG darstellen.[3]

3.3.5 Arbeitnehmerüberlassung

Zur Beschäftigungsaufnahme eines ausländischen Arbeitnehmers kann es auch im Wege der Leiharbeit[1] kommen.[2] Da jedoch die Arbeitserlaubnis nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zu versagen ist, wenn der ausländische Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer beschäftigt werden soll, kommt nur der Einsatz von EU-Staatsangehörigen in Betracht, die diesem Verbot nicht unterliegen. Soweit ein zulässiger Leiharbeitnehmereinsatz vorliegt, gelten die Schutzvorschriften des AÜG uneingeschränkt.

Die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern ohne Arbeitserlaubnis stellt für Arbeitnehmer, Verleiher und Entleiher einen Ordnungswidrigkeitentatbestand dar.[3] Der Entleiher ist verpflichtet, sich nach dem Vorliegen der Arbeitserlaubnis zu erkundigen. Der Entleiher hat dem Arbeitnehmer einen in der Muttersprache des Arbeitnehmers abgefassten Vertragstext und ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde auszuhändigen. Mit der Beschäftigung zu Arbeitsbedingungen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu denen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, erfüllt der Entleiher einen Straftatbestand des § 15a AÜG. Durch die illegale Überlassung ausländischer Arbeitskräfte wird nach § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer fingiert, welches dem Arbeitnehmer Anspruch auf Entgelt gegenüber Verleiher und Entleiher als Gesamtschuldner und die Geltung der allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutzgesetze sichert. Nach § 9 Nr. 1 AÜG ist vorgesehen, dass der Leiharbeitnehmer am Vertrag mit dem Verleiher festhalten kann: Es kommt grundsätzlich ein Arbeitsvertrag zwischen dem eingesetzten Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher vorgesehenen Zeitpunkt für den Beginn der Überlassung, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

[1] Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG.
[2] Zu Einzelheiten zur Leiharbeit s. Arbeitnehmerüberlassung.

3.3.6 Nachweispflicht

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

Besonderheiten bei den vertraglichen Vereinbarungen mit ausländischen Arbeitnehmern bestehen nicht. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den schriftlichen Nachwei...

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