Ausländische Arbeitnehmer: Anwendbares Recht / 4 Inhalt des Arbeitsverhältnisses

4.1 Vergütung

Die Lohnhöhe und -zusammensetzung beurteilt sich nach der einzelvertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem ausländischen Arbeitnehmer. Allerdings ist der Arbeitgeber an die Vorgaben des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes gebunden. Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz stellt in seiner seit dem 30.7.2020 geltenden Fassung die in die Bundesrepublik (vorübergehend) von einem ausländischen Arbeitgeber entsendeten, die langfristig (länger als 12 bzw. 18 Monate) beschäftigten sowie die vor Ort in der Bundesrepublik angeworbenen Arbeitnehmer den einheimischen Arbeitnehmern gleich.

Zwingend gilt auch für ausländische Arbeitnehmer, die im Sinne der Entsende-Richtlinie bzw. des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes in die Bundesrepublik entsendet werden, das Mindestlohngesetz (MiLoG).^[1]

Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz gilt für vorübergehend eingesetzte Arbeitnehmer eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland, aber auch für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer. Es gewährleistet die vollkommene Gleichstellung entsandter und einheimischer Arbeitnehmer im Entgeltbereich, aber auch bei den sonstigen Arbeitsbedingungen.^[2] Die entsendeten Arbeitnehmer haben darüber hinaus Anspruch auf Tariflöhne von bundesweit allgemeinverbindlichen Tarifverträgen.^[3] Allein maßgeblicher Anknüpfungspunkt für diese tarifliche Anspruchsentstehung ist der Beschäftigungsort.^[4]

Trotz der nur eingeschränkten Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist jede Lohnvereinbarung unwirksam, die zwischen ausländischen und deutschen Arbeitnehmern, zwischen ausländischen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern oder zwischen ausländischen Arbeitnehmern verschiedener Staatsangehörigkeiten differenziert.^[5]

[1] Aufgrund eines Erlasses des BMAS besteht eine Ausnahme im Güterfernverkehr, sofern die Bundesrepublik nur im Transit, d. h. ohne Erbringung weiterer Logistikleistungen, durchquert wird.

[2] Vgl. § 2 AEntG.

[3] § 3 AEntG.

[4] Vgl. § 8 Abs. 1 AEntG.

[5] BAG, Urteil v. 11.1.1973, 5 AZR 321/72; BAG, Urteil v. 11.9.1974, 5 AZR 567/73.

4.2 Lohnwucher

Angesichts der Unerfahrenheit gerade ausländischer Arbeitnehmer ist der Lohnabrede besondere Beachtung zu schenken. Die einzelvertragliche Lohnvereinbarung kann nach § 138 BGB sittenwidrig und damit ohne Weiteres nichtig sein.^[1] Nach § 138 Abs. 2 BGB verstößt ein Arbeitsvertrag gegen die guten Sitten und ist unwirksam, wenn er gegen die grundlegenden Ordnungsprinzipien des sozialen Lebens verstößt. Die Sittenwidrigkeit kommt danach in Betracht, wenn

• Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und
• das Geschäft durch eine Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche des anderen Teils veranlasst worden ist.

Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung kann auch in einer mit einem ausländischen Arbeitnehmer getroffenen Vergütungsabrede liegen (sog. Lohnwucher). Bei der Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, ist regelmäßig die gezahlte Vergütung der branchenüblichen (z. B. soweit vorhanden, tariflichen) Vergütung gegenüberzustellen. Ein solches soll jedenfalls dann vorliegen, wenn die gezahlte Vergütung nur die Hälfte des Tariflohns beträgt.

Der Arbeitgeber kann sich darüber hinaus u. U. des Wuchers nach § 291 StGB strafbar machen. Voraussetzung ist die bewusste und willentliche Zahlung eines deutlich unter dem Tariflohn liegenden Entgelts. Das dafür vorausgesetzte auffällige Missverhältnis ist jedenfalls zu bejahen, wenn der gezahlte Lohn nur etwa 60 % des Tariflohns beträgt.^[2] Das Bundesarbeitsgericht hat sich noch nicht eindeutig festgelegt, bei welcher Grenze ein auffälliges Missverhältnis anzunehmen ist. Einen Satz von 70 % des üblichen Tariflohns hat es jedenfalls nicht ausreichen lassen.^[3] Nach dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes ist zu beachten, dass das gezahlte Entgelt trotz Einhaltung des Mindestlohnanspruchs sittenwidrig sein kann, da Bezugspunkt das (u. U. deutlich höhere) Tariflohnniveau ist.

[1] BAG, Urteil v. 11.1.1973, 5 AZR 321/72.

[2] BGH, Urteil v. 22.4.1997, 1 StR 701/96 – 63 % des Tariflohns.

[3] BAG, Urteil v. 23.5.2001, 5 AZR 527/99.

4.3 Weisungsrecht

Der ausländische Arbeitnehmer unterliegt in gleicher Art und Weise dem Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO wie ein einheimischer Beschäftigter. Dies betrifft insbesondere die Erteilung von Weisungen in deutscher Sprache als auch die Erbringung der Arbeitsleistung auf Deutsch (z. B. die Dokumentation der Arbeitsleistung, die Kommunikation mit Kunden etc.) und die Weisung, ggf. seine Deutschkenntnisse zu verbessern, ohne das darin ein AGG-Verstoß liegt.^[1]

Das Weisungsrecht kann im Einzelfall mit der grundrechtlich geschützten Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) des ausländischen Arbeitnehmers kollidieren. Inwieweit das offene Tragen von religiösen Symbolen (Kopftuch o. ä.) vom Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts verboten werden kann, ist Frage des Einzelfalls. Ein pauschales Verbot religiöser Zeichen ist unzulä...