Wird ein Aufhebungsvertrag zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossen, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich bis zum vorgesehenen rechtlichen Ende des Beschäftigungsverhältnisses einen Beschäftigungsanspruch. Zugleich kann der Arbeitgeber verlangen, dass der Arbeitnehmer bis zum rechtlichen Ende des Beschäftigungsverhältnisses tatsächlich weiter zur Arbeit erscheint und seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt.

Einvernehmliche Freistellung des Arbeitnehmers

Infolge von Streitigkeiten haben oftmals beide Parteien kein Interesse mehr an einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung bis zum rechtlichen Ende des Beschäftigungsverhältnisses. In diesem Fall kommt eine Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht in Betracht, also eine Entbindung von der arbeitsvertraglich geschuldeten Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung. Dies hat regelmäßig zur Folge, dass der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen des Annahmeverzugs[1] sein Entgelt ohne Gegenleistung erhält. Auch wenn dies für ihn vorteilhaft ist, kann eine Freistellung nur einvernehmlich erfolgen, da der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch hat.

Einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber

Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig gegen dessen Willen und ohne Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung frei, so hat dieser Anspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld. Auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis kann Arbeitslosengeld beansprucht werden, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber nicht angenommen, also keine weitere Verfügungsmacht beansprucht wird. Allerdings hat in diesem Fall die Bundesagentur für Arbeit gegen den Arbeitgeber nach § 115 SGB X einen Rückgriffsanspruch in Höhe der erbrachten Zahlungen. Nach dieser Norm geht ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger insoweit über, als der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat.

Zu beachten ist, dass häufig bereits in Arbeitsverträgen eine Freistellungsklausel für den Fall der Kündigung vorgesehen ist. Geht dem Aufhebungsvertrag daher eine Kündigung voraus, kann der Arbeitgeber – bei entsprechender Vereinbarung – von der Freistellung Gebrauch machen.

2.1 Sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis auch bei unwiderruflicher Freistellung

Fehlende Versicherungs- und Beitragspflicht nach bisheriger Rechtsprechung

Die Versicherungs- und Beitragspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung hängt vom Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses ab, das grundsätzlich die tatsächliche Arbeitsleistung gegen Entgelt voraussetzt.[1]Bezahlte Nichtarbeit stellt nur ausnahmsweise eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung dar, wenn die charakteristischen Merkmale der Beschäftigung, d. h. das Direktionsrecht des Arbeitgebers, die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers sowie der Wille der Parteien, die tatsächliche Arbeit wieder aufzunehmen, weiter fortbestehen. Dies wurde von der Rechtsprechung des BSG[2] etwa angenommen in Fällen vorübergehender Arbeitsunterbrechung mit Entgeltzahlung, wie beispielsweise bezahltem Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Fall der Arbeitsunfähigkeit.

Diese durch die Rechtsprechung des BSG entschiedenen Fallgruppen werden durch die Regelung des § 7 Abs. 3 SGB IV insoweit ergänzt, als eine "Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt" als fortbestehend gilt, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt (z. B. bei unbezahltem Urlaub, Arbeitsbummelei, Streik oder Aussperrung) fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat.

Im Jahr 2005 waren die Spitzenverbände der Krankenkassen, der VDR und die BA darin übereingekommen, dass jedenfalls dann kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Sozialversicherung mehr bestehe, wenn weder der Arbeitnehmer seine Arbeitsbereitschaft und -leistung weiter zur Verfügung stellt noch der Arbeitgeber die Arbeitsleistung annimmt und sein Weisungsrecht ausübt.[3] Wurde ein Aufhebungsvertrag mit einem gegenseitigen Verzicht auf die Arbeitsleistung abgeschlossen ("unwiderrufliche Freistellung"), endete demnach die Beschäftigung und die Sozialversicherungspflicht mit dem letzten Arbeitstag. Dies galt auch dann, wenn das Arbeitsentgelt noch bis zum arbeitsrechtlichen Beendigungstermin des Beschäftigungsverhältnisses fortgezahlt wurde.

Versicherungs- und Beitragspflicht nunmehr auch bei unwiderruflicher Freistellung

Später hat das BSG klargestellt, dass eine die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der Arbeitslosenversicherung begründende Beschäftigung auch dann vorliegen kann, wenn bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt ist.[4] Eines – in der Praxis meistens nur "pro forma" zum Erhalt der Sozialversicherungspflicht – vereinbarten Widerrufsvorbehalts bei längeren Freistellungen bedarf es daher nicht mehr.

Ausdrücklich nicht erwähnt hat das BSG, ob es für die Dauer der "soz...

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