Arnold/Tillmanns, PflegeZG § 3 Pflegezeit / 2 Anspruchsvoraussetzungen

2.1 Persönlicher Anwendungsbereich

Rz. 2

Persönlich gilt § 3 PflegeZG für "Beschäftigte". Beschäftigte sind nach der Definition in § 7 Abs. 1 PflegeZG:

• Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
• die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten^[1]
• arbeitnehmerähnliche Personen,
• Heimarbeitnehmer und die ihnen Gleichgestellten.
• Für öffentlich-rechtliche Bedienstete gilt das Gesetz nicht; für Beamte gelten Sonderregelungen.^[2]

[1] Wie hier ErfK/Gallner, 21. Aufl. 2021, § 3 PflegeZG, Rz. 1; Fröhlich, ArbRB 2008, 84, 86; a. A. Düwell, FA 2008, 108, 109.

[2] Vgl.z. B. § 92a BBG "Familienpflegezeit mit Vorschuss"

2.1.1 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

Rz. 3

Das PflegeZG definiert den Begriff des Arbeitnehmers nicht, es setzt ihn voraus. Arbeitnehmer ist nach der einheitlichen arbeitsrechtlichen Begriffsbestimmung, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen gegen Entgelt zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (§ 611a BGB; vgl. auch BAG, Urteil v. 24.3.2004, 5 AZR 233/03; BAG, Urteil v. 20.8.2003, 5 AZR 610/02).

Um welche Art von Arbeitsverhältnis es sich handelt, ist gleichgültig; auch in geringfügigen Beschäftigungen, Teilzeitarbeitsverhältnissen, Nebenjobs oder befristeten Arbeitsverhältnissen besteht ein Anspruch auf Pflegezeit. Das PflegeZG gilt auch für leitende Angestellte.^[1] Insoweit besteht kein Unterschied zum Anwendungsbereich des EFZG^[2] oder des BUrlG.^[3]

Unerheblich ist auch, ob sich der Arbeitnehmer im Ausland aufhält oder ausländischer Nationalität ist. Der Anspruch auf Pflegezeit setzt nur voraus, dass auf das Arbeitsverhältnis deutsches Arbeitsrecht anzuwenden ist.^[4]

Ist das Arbeitsverhältnis vor Beginn der Pflegezeit beendet (Kündigung, Aufhebungsvertrag, Befristungsablauf) besteht kein Anspruch auf Pflegezeit. Wird das Arbeitsverhältnis während der Pflegezeit beendet, entfällt der Anspruch. Bei Pflegezeit in einem befristeten Arbeitsverhältnis dauert diese nicht über das Ende der Befristung hinaus an. Es findet also keine Verlängerung der Befristung statt.

[1] ErfK/Gallner, 21. Aufl. 2021, § 7 PflegeZG, Rz. 1; Linck, BB 2008, 2738.

[2] Vgl. hierzu Reinhard/Schütz, EFZG, 1. Aufl. 2006, § 1 EFZG, Rz. 5.

[3] S. hierzu Tillmanns, § 2 BUrlG, Rz. 3 ff.

[4] Zur vergleichbaren Problematik s. Tillmanns, § 2 BUrlG, Rz. 27 ff.

2.1.2 Zur Berufsbildung Beschäftigte

Rz. 4

§ 3 PflegeZG gilt auch für zur Berufsbildung Beschäftigte. Zur Bestimmung dieses Personenkreises kann auf die Definition in § 1 BBiG zurückgegriffen werden. Danach ist Berufsbildung

• die Berufsausbildungsvorbereitung (§§ 68 ff. BBiG),
• die Berufsausbildung (§ 4 ff. BBiG),
• die berufliche Fortbildung (§ 53 ff. BBiG),
• die berufliche Umschulung (§§ 58 ff. BBiG).

Rz. 5

Damit gilt das Gesetz für Auszubildende, aber auch für Praktikanten oder Volontäre und Umschüler. Die Pflegezeit wird nicht auf Berufsbildungszeiten angerechnet. Die Vorschrift ist § 20 Abs. 1 Satz 2 BEEG nachgebildet. Ob sich das Berufsausbildungsverhältnis um die Dauer der Pflegezeit verlängert, ist streitig. Teilweise wird dies für den Fall angenommen, dass im Ausbildungsvertrag eine bestimmte Ausbildungszeit vorgesehen ist.^[1] Die in der Gesetzesbegründung^[2] anklingende Auffassung, ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Berufsausbildungsverhältnis verlängere sich automatisch um die Ausfallzeit, hat im Gesetzestext aber keinen Niederschlag gefunden. Eine solche "Automatik" würde den Interessen der Auszubildenden nicht gerecht.^[3] Der Auszubildende muss selbst entscheiden können, ob er die "Nichtanrechnung" beansprucht.^[4] Auf Verlangen des Auszubildenden hat der Ausbildende dann den Berufsausbildungsvertrag zu verlängern. Er unterliegt insoweit einem Kontrahierungszwang.

[1] Berger-Delhey, ZTR 2009, 128 f.; ErfK/Gallner, 21. Aufl. 2021, § 4 PflegeZG, Rz. 1.

[2] BT-Drucks. 16/7439 S. 92.

[3] Kritisch zu der automatischen Verlängerung Düwell, FA 2008, 108, 110.

[4] So zu Recht Küttner/Poeche, Personalbuch 2021, 28. Aufl. 2021, Pflegezeit, Rz. 32.

2.1.3 Arbeitnehmerähnliche Personen

Rz. 6

Arbeitnehmerähnliche Beschäftigte sind keine Arbeitnehmer, sondern Selbstständige; ihnen fehlt die für Arbeitnehmer typische persönliche Abhängigkeit. Nach der Gesetzesbegründung sollen sie wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit aber sozial ebenso schutzwürdig sein wie Arbeitnehmer.^[1] Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person (BAG, Beschluss v. 21.1.2019, 9 AZB 23/18).

Rz. 7

An die Stelle der für ein Arbeitsverhältnis maßgeblichen persönlichen Abhängigkeit tritt bei arbeitnehmerähnlichen Personen die wirtschaftliche Abhängigkeit (BAG, Beschluss v. 21.2.2007, 5 AZB 52/06). Diese ist regelmäßig gegeben, wenn der Betroffene auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Dienstleistung zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (BAG, Beschluss v. 26.9.2002, 5 AZB 19/01). Der wirtschaftlich Abhängige muss außerdem seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein^[2], wenngleich der Gesetzgeber – anders als i...