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Die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen gelten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG nicht als Arbeitnehmer i. S. d. ArbGG; damit ist aber noch keine Aussage darüber gemacht, ob sie materiell-rechtlich Arbeitnehmer[1] oder arbeitnehmerähnliche Selbstständige sein können und aus diesem Grund in den persönlichen Geltungsbereich des BUrlG fallen. Für Gesellschafter-Geschäftsführer wird man dies verneinen können, anders aber bei Geschäftsführern ohne gesellschaftsrechtliche Mehrheitsbeteiligung. Für die Auslegung des § 2 BUrlG sind die vom EuGH entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff[2] heranzuziehen. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist maßgeblich, wenn – wie vorliegend mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG – eine unionsrechtliche Regelung angewandt und in nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt werden muss. Liegen die Voraussetzungen für eine Arbeitnehmereigenschaft nach nationalem Recht nicht vor, ist es danach nicht ausgeschlossen, diese Person als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts einzustufen und § 2 BUrlG richtlinienkonform auf diesen Personenkreis zu erstrecken. Dies schließt auch Fremd- und Minderheitsgeschäftsführer einer GmbH ein.[3] Je nach der Intensität der Weisungsgebundenheit einerseits und dem eigenen Handlungsspielraum andererseits kann es sich um einen Arbeitnehmerstatus handeln. Maßgeblich für die Abgrenzung ist die Frage, ob die Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht nach § 37 GmbHG hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistungen zu erbringen hat. Ein Arbeitsverhältnis liegt nur vor, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilt und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann. Der Umfang der Vertretungsbefugnis spielt hingegen keine Rolle.[4] Infolge der Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff.[5] wird man sie als Arbeitnehmer ansehen müssen.[6]
Aber auch dann, wenn kein materiell-rechtliches Arbeitsverhältnis besteht, kommt hier zumindest eine arbeitnehmerähnliche Stellung in Betracht.[7] Das setzt aber voraus, dass der Fremdgeschäftsführer einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzwürdig ist. Das hat das BAG[8] auch für einen Fremdgeschäftsführer verneint; dieser sei arbeitgeberähnlich, aber nicht arbeitnehmerähnlich.
Die geleisteten Dienste eines Fremdgeschäftsführers sind nach ihrer sozialen Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar. Dies ergibt sich aus der mit ihrem Amt verbundenen Rechtsstellung. Der Geschäftsführer einer GmbH verkörpert als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft den Arbeitgeber. Er nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgebergleiche Person, im Fall des Fremdgeschäftsführers jedenfalls aber eine arbeitgeberähnliche Person. Durch die gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren Vertretungsbefugnisse unterscheidet sich der Geschäftsführer einer GmbH grundlegend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern.[9]
In der Praxis spielt diese Frage insoweit keine große Rolle, weil die Urlaubsansprüche von Geschäftsführern meist in deren Anstellungsverträgen geregelt sind. Von Bedeutung kann sie aber zur Beantwortung der Frage sein, ob die übrigen Regelungen des BUrlG auf den Urlaubsanspruch des Geschäftsführers anzuwenden sind. Im Hinblick darauf, dass Fremdgeschäftsführer nach der Rechtsprechung des EuGH als Arbeitnehmer im Sinne der RL 2003/88/EG angesehen werden, haben sie einen Urlaubsanspruch wie ein Arbeitnehmer. Insbesondere gelten für sie auch die durch die Rechtsprechung vorgenommenen Korrekturen bei der Auslegung des BUrlG, um dieses mit der RL 2003/88/EG in Einklang zu bringen.
Das bedeutet, dass der Urlaub eines Fremdgeschäftsführers, den er wegen Krankheit nicht nehmen kann, erst am 31.3. des übernächsten Jahres verfällt, dass der Urlaub nicht verfällt, wenn der Arbeitgeber darauf nicht hingewiesen hat und dass sein Urlaub auch ggf. vererblich ist.[10]
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