Arnold/Gräfl, TzBfG § 8 Zeitlich nicht begrenzte Verring ... / 8.1.2 Beschäftigte

Rz. 182

Im Rahmen des § 8 Abs. 7 TzBfG gilt – z. B.im Unterschied zu § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG – das "Pro-Kopf-Prinzip".^[1] Auf den Beschäftigungsumfang kommt es nicht an. Teilzeitbeschäftigte sind insofern den Vollzeitbeschäftigten gleichgestellt. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, sind zu berücksichtigen.^[2] Hierzu gehören Arbeitnehmer in Elternzeit oder Mutterschutz sowie – seit 1.7.2011 – während des freiwilligen Wehrdienstes.^[3]

Dabei ist aber § 21 Abs. 7 Satz 1 BEEG zu beachten, d. h. Arbeitnehmer, die sich in der Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt worden sind, sind nicht mitzuzählen, solange für sie aufgrund von § 21 Abs. 1 BEEG ein Vertreter eingestellt worden ist. § 21 Abs. 7 BEEG greift nur, sofern der Vertreter befristet eingestellt worden ist. Im Fall eines unbefristeten Arbeitsvertrags ist der Mitarbeiter, der sich in Elternzeit befindet, mitzuzählen.^[4] Der Rechtsgedanke des § 21 Abs. 7 BEEG gilt auch für andere ruhende Arbeitsverhältnisse.^[5]

Rz. 183

Von der Zählung ausgenommen sind ausdrücklich Personen in Berufsbildung, worunter Personen i. S. v. § 1 Abs. 1 BBiG fallen. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn die Berufsbildungsmaßnahmen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgen. In diesem Fall sind die Personen in Berufsbildung bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl i. S. d. § 8 Abs. 7 TzBfG mitzuzählen.^[6]

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Außer Betracht bleiben daneben auch (echte) freie Mitarbeiter und Leiharbeitnehmer.^[7] Leiharbeitnehmer stehen – sofern nicht § 10 AÜG zur Anwendung kommt – ausschließlich mit dem Verleiher in einem Arbeitsverhältnis.^[8] Unberücksichtigt bleiben auch kurzfristig beschäftigte Aushilfskräfte, d. h. Arbeitnehmer, deren Beschäftigung nicht länger als 6 Monate dauert.^[9] Bestehen jedoch regelmäßig Beschäftigungsverhältnisse, die der Vertretung von Stammbediensteten dienen, sind die entsprechenden Arbeitnehmer mitzuzählen, sofern der aus ihnen zusammengesetzte Bestand als kontinuierlich und nicht nur als vorübergehend anzusehen ist.^[10]

[1] Annuß/Thüsing/Mengel, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 8 TzBfG, Rz. 7; Meinel/Heyn/Herms/Heyn, TzBfG, 6. Aufl. 2022, § 8 TzBfG, Rz. 112; Kliemt, NZA 2001, 63, 64; Lindemann/Simon, BB 2001, 146, 148; Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 8 TzBfG, Rz. 61; vgl. auch BAG, Urteil v. 27.4.2004, 9 AZR 522/03, NZA 2004, 1225, 1227.

[2] HK-TzBfG/Boecken, 6. Aufl. 2019, § 8 TzBfG, Rz. 30; ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, § 9a TzBfG, Rz. 16; Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 8 TzBfG, Rz. 61.

[3] Vgl. früher Boewer, TzBfG, 1. Aufl. 2002, § 8 TzBfG, Rz. 59.

[4] Vgl. auch Annuß/Thüsing/Mengel, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 8 TzBfG, Rz. 10; Just, § 21 BEEG, Rz. 42 ff.

[5] Boewer, TzBfG, 1. Aufl. 2002, § 8 TzBfG, Rz. 59; vgl. auch ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, § 9a TzBfG, Rz. 16.

[6] Boewer, TzBfG, 1. Aufl. 2002, § 8 TzBfG, Rz. 55.

[7] Vgl. zu Letzteren jetzt aber Muser, BB 2013, 1919, 1920; Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 8 TzBfG, Rz. 63; Uffmann, ZfA 2015, 101, 110 f. im Anschluss an BAG, Urteil v. 24.1.2013, 2 AZR 140/12, EzA § 23 KSchG Nr. 38 zu § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG; vgl. auch ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, § 9a TzBfG, Rz. 16.

[8] Vgl. HK-TzBfG/Boecken, 6. Aufl. 2019, § 8 TzBfG, Rz. 31; Boewer, TzBfG, 1. Aufl. 2002, § 8 TzBfG, Rz. 44.

[9] Meinel/Heyn/Herms/Heyn, TzBfG, 6. Aufl. 2022, § 8 TzBfG, Rz. 115; vgl. auch BAG, Urteil v. 12.10.1976, 1 ABR 21/76, AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 1.

[10] Vgl. BAG, Beschluss v. 29.5.1991, 7 ABR 27/90, NZA 1992, 182, 184.