Rz. 15
Voraussetzung ist, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs länger als 6 Monate besteht (§ 8 Abs. 1 TzBfG).Entscheidend für den Beginn der 6-monatigen Wartezeit ist der Beginn des Arbeitsverhältnisses. Das ist i. d. R. nicht der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, von dem ab die Parteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen.[1]
Dies ist im Regelfall der Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer nach der vertraglichen Vereinbarung seine Arbeit aufnehmen soll. Hiervon ist allerdings dann eine Ausnahme zu machen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich darin einig sind, dass gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Zeitspanne liegen soll, in der der Arbeitnehmer zwar noch nicht zur Arbeit, jedoch schon zur Einhaltung von Nebenpflichten, z. B. nach § 241 Abs. 2 BGB, verpflichtet sein soll.[2]
Rz. 16
Da das TzBfG zur Berechnung der 6-monatigen Wartezeit keine spezielle gesetzliche Regelung enthält, ist auf die allgemeinen Regeln zur Fristberechnung nach §§ 187 ff. BGB zurückzugreifen. Das Arbeitsverhältnis besteht am Tag seines Beginns ab 0.00 Uhr unabhängig von dem Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme. Es kommt nicht darauf an, ob der Beginn des Arbeitsverhältnisses auf ein Wochenende oder einen gesetzlichen Feiertag fällt, da dies nach § 187 BGB unerheblich ist. Da nach § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB der 1. Tag der Frist mitgezählt wird, besteht das Arbeitsverhältnis 6 Monate, wenn derjenige Tag des letzten Monats abgelaufen ist, welcher dem Tag vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht (§ 188 Abs. 2 BGB). Ob es sich hierbei um einen Samstag oder Sonntag oder einen gesetzlichen Feiertag handelt, ist unerheblich. § 193 BGB kommt nicht zur Anwendung.[3]
Beginn des Arbeitsverhältnisses: 1.7.
Ende der Wartezeit: 31.12.
Materiell-rechtlich kommt es bei der Ermittlung der Wartezeit ausschließlich auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses an. Sollte die tatsächliche Arbeitsaufnahme dabei jedoch zeitlich vor dem offiziellen Vertragsbeginn erfolgen, beginnt die Berechnung der Wartezeit ausnahmsweise mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme. Im Übrigen kommt es jedoch nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat.[4] Somit werden Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis ruht, wie z. B. während des Mutterschutzes, der Elternzeit, des unbezahlten Urlaubs und während eines rechtmäßigen Arbeitskampfes oder Zeiten, in denen der Arbeitnehmer sonst von der Arbeitsleistung befreit ist, wie z. B. während Krankheit oder bezahlten Urlaubs, bei der Berechnung der Wartezeit mit berücksichtigt.[5]
Rz. 17
Grundsätzlich muss das Vertragsverhältnis ohne rechtliche Unterbrechung 6 Monate bestanden haben.[6] Allerdings ist ausnahmsweise – wie auch bei § 1 Abs. 1 KSchG[7] – die Zeit eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber auf die Wartezeit anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in engem sachlichen Zusammenhang mit dem früheren steht.[8] Das Vorliegen eines solchen engen sachlichen Zusammenhangs richtet sich dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 1 KSchG[9] nach Anlass und Dauer der Unterbrechung sowie nach der Art der Weiterbeschäftigung. Die Dauer der Unterbrechung dominiert bei der Ermittlung des engen sachlichen Zusammenhangs. Je länger daher die zeitliche Unterbrechung andauert, umso gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein.[10] Das BAG hat z. B. einen engen sachlichen Zusammenhang nach einer Unterbrechung von 1 Monat und 23 Tagen verneint[11], ebenso bei einer Unterbrechung von 4 Monaten[12].
Rz. 18
Ausbildungszeiten im Rahmen eines dem Arbeitsverhältnis unmittelbar vorausgegangenen Berufsausbildungsverhältnisses sind auf die Wartezeit des § 8 Abs. 1 TzBfG nicht anzurechnen, da das Berufsausbildungsverhältnis nach herrschender, aber umstrittener Literaturauffassung kein Arbeitsverhältnis ist.[13] In der Rechtsprechung ist dieser Aspekt bislang nicht abschließend entschieden. Zwar gelten nach § 10 Abs. 2 BBiG (bis 31.3.2005: § 3 Abs. 2 BBiG a. F.) für den Berufsausbildungsvertrag die Regeln über Arbeitsverträge entsprechend. Voraussetzung ist dabei jedoch, dass diese im Einzelfall mit Sinn und Zweck des Berufsausbildungsvertrags in Einklang stehen. Im Unterschied zu § 1 Abs. 1 KSchG scheitert aber in § 8 Abs. 1 TzBfG eine Anrechnung vorheriger Ausbildungszeiten am Sinn und Zweck der 6-monatigen Wartezeit des TzBfG. Denn diese dient dazu, den Arbeitgeber vor organisatorischen Neudispositionen in Bezug auf einen Arbeitnehmer zu schützen, dessen Art der Arbeitsleistung er kaum kennen kann. Im Rahmen einer Ausbildung rotiert der Auszubildende typischerweise, sodass der Arbeitgeber sich bei der Übernahme des Auszubildenden in ein normales Arbeitsverhältnis genauso ein Bild über diesen neuen Arbeitnehmer machen dürfen muss wie bei der erstmaligen Einstellung eines Arbeitnehmers.
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