Rz. 7
Eine Benachteiligung liegt vor, wenn der bisherige Standard (aktiv) verschlechtert wird. Eine Benachteiligung kann aber auch vorliegen, wenn sich die Situation des Arbeitnehmers gegenüber dem bisherigen Zustand nicht verschlechtert. Nach herrschender Meinung stellt auch das Vorenthalten von Vorteilen eine Benachteiligung dar und zwar selbst dann, wenn auf die Vorteile kein Rechtsanspruch besteht.[1] So kann eine vom Maßregelungsverbot erfasste Benachteiligung gegeben sein, wenn dem Arbeitnehmer Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, weil sie ihre Rechte nicht ausgeübt haben (BAG, Urteil v. 14.3.2007, 5 AZR 420/06[2]). Eine Benachteiligung ist aber in der Regel ausgeschlossen, wenn auch andere Arbeitnehmer die beanspruchte Leistung nicht erhalten. Eine Benachteiligung kann auch durch Betriebsvereinbarung erfolgen.[3] Eine unzulässige Benachteiligung kann auch darin liegen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht (BAG, Urteil v. 20.12.2012, 2 AZR 867/11[4]). Erforderlich ist aber ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Benachteiligung und der Inanspruchnahme eines Rechts. Bloße Mitursächlichkeit genügt nicht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein (BAG, Urteil v. 18.9.2007, 3 AZR 639/06[5]).
Der Arbeitgeber orientiert sein Verhalten nicht an der Rechtsordnung, wenn er gegenüber einem befristet Beschäftigten gerade deswegen den Abschluss eines Folgevertrags ablehnt, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt, und der Arbeitgeber den Vertrag ohne die Rechtsausübung geschlossen hätte. Vielmehr handelt es sich in einem solchen Fall um eine verbotene Maßregelung. Der Arbeitgeber übt nicht lediglich in zulässiger Weise seine Vertragsfreiheit aus. Sein Motiv dafür, dem Arbeitnehmer wegen der zulässigen Ausübung von Rechten den Vorteil eines unbefristeten Arbeitsvertrags vorzuenthalten, wird von der Rechtsordnung missbilligt. Das gilt gleichermaßen für vorangehende sachgrundlose Befristungen wie für Befristungen mit Sachgrund. Nach der Rechtsprechung des 7. Senats (BAG, Urteil v. 13.8.2008, 7 AZR 513/07) begründet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwar keinen Anspruch eines Arbeitnehmers auf Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 TzBfG. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit genießt Vorrang. Der Arbeitgeber, der in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer steht, ist verpflichtet, bei der Entscheidung über den Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags das Maßregelungsverbot, und zwar sowohl das aus § 5 TzBfG als auch das des § 612a BGB zu beachten (BAG, Urteil v. 21.9.2011, 7 AZR 150/10[6]). Die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers ist nur in den Grenzen der Rechtsordnung geschützt.
Rz. 8
Eine Benachteiligung kann nur eine Handlung des Arbeitgebers sein, die der Inanspruchnahme eines Rechts aus dem TzBfG zeitlich nachfolgt. Eine antizipierte Benachteiligung wird von § 5 TzBfG nicht erfasst.[7]
Das vertragliche Einverständnis des Arbeitnehmers schließt eine Benachteiligung nicht aus. § 5 TzBfG ist unabdingbar und steht deshalb nicht zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien.
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