Arnold/Gräfl, TzBfG § 23 Be... / 3.2.2 Voraussetzungen
 

Rz. 67

§ 21 Abs. 1 BEEG gestattet die Befristung des Arbeitsvertrags mit einer Ersatzkraft, sofern der zu vertretende Arbeitnehmer dem Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG unterliegt, sich in Elternzeit befindet oder von seiner Tätigkeit zur Kinderbetreuung auf anderer Rechtsgrundlage freigestellt ist. Falls der Arbeitgeber die einem Beschäftigungsverbot unterliegende Arbeitnehmerin nur in Teilen nicht beschäftigen kann oder darf, ist er zur Einstellung einer Ersatzkraft insoweit berechtigt, als die Ersatzkraft exakt das Ausmaß des Arbeitsausfalls übernimmt. Für die Wirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags kommt es auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Umstände an. Später eintretende Änderungen haben grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung. Fällt der bei Vertragsschluss gegebene Sachgrund für die Befristung später weg, entsteht daher kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich während der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses die Tätigkeit des Arbeitnehmers ändert. Wird jedoch in einem Änderungsvertrag unter Beibehaltung der vertraglich vereinbarten Befristungsdauer eine Änderung der Tätigkeit und ggf. der Vergütung vereinbart, unterliegt der Änderungsvertrag als letzter Arbeitsvertrag der Befristungskontrolle. In diesem Fall kommt es darauf an, ob bei Abschluss des Änderungsvertrags ein Sachgrund für die Befristung bestand. Die Befristung des Änderungsvertrags kann allerdings nur dann auf ihre Wirksamkeit überprüft werden, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG die Unwirksamkeit der Befristung des Änderungsvertrags geltend macht

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Rz. 68

Im Rahmen des Sachgrunds "Erziehungszeit" war im juristischen Schrifttum streitig, ob der Arbeitnehmer die Elternzeit bereits verlangt haben muss, um eine befristete Ersatzkraft einzustellen, oder ob die bloße Möglichkeit ausreicht, Elternzeit zu nehmen. Das BAG hatte zunächst die Auffassung vertreten, das Verlangen nach Elternzeit müsse bereits definitiv erklärt worden sein. Im Rahmen einer jüngeren Entscheidung ist diese Auffassung inzwischen aufgegeben worden. Ausreichend sei vielmehr, dass sich aus den Umständen bei Vertragsschluss der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters ergebe, auf den die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen sei (BAG, Urteil v. 9.9.2015, 7 AZR 148/14). Dieser Auffassung ist zuzustimmen, war doch die frühere Wertung unter Berücksichtigung der Entwicklung des Gesetzestexts durchaus problematisch. Bis zum 31.12.1991 hatte das BErzGG ausdrücklich einen zu Recht verlangten Erziehungsurlaub vorausgesetzt, um die befristete Einstellung einer Ersatzkraft rechtfertigen zu können. Seither nahm § 21 Abs. 1 BErzGG auf das Verlangen des Arbeitnehmers jedoch keinen Bezug mehr. Die Neuformulierung kann nicht allein als eine redaktionelle Änderung verstanden werden, durch welche die sprachliche Fassung der Vorschrift gestrafft werden sollte. Vielmehr war damit eine sachliche Änderung der bis Anfang der 90er-Jahre des vorigen Jahrhunderts geltenden Rechtslage verknüpft.

 

Rz. 69

Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung ist die gesetzlich geforderte Kausalität von besonderer Bedeutung. Voraussetzung ist insoweit, dass durch den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft wegen Elternzeit ein temporärer Bedarf an Beschäftigung eines Arbeitnehmers besteht, der quantitativ durch die befristete Einstellung ausgeglichen werden soll. Indes muss die befristete Arbeitskraft nicht zwingend die ursprünglich vor der Elternzeit ausgeübte Tätigkeit ausüben. Vielmehr genügt es, wenn der Arbeitgeber durch organisatorische Änderungen des Betriebsablaufs mittelbar sicherstellt, dass der durch den Ausfall eingetretene Beschäftigungsbedarf durch die Ersatzkraft gedeckt wird. Die erforderliche Kausalität wird bei gleichbleibender Mitarbeiterzahl vermutet. In den Fällen der mittelbaren Vertretung, d. h. die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters wird nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt, sollte sich der Arbeitgeber jedoch unbedingt der von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen zur Darstellung des Kausalzusammenhangs in der Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter bewusst sein (vgl. BAG, Urteil v. 10.10.2012, 7 AZR 462/11).

 

Rz. 70

Dem Arbeitgeber ist es jedoch nicht gestattet, Befristungen auf Vorrat zu schaffen, um sich Umsetzungsmöglichkeiten in der Zukunft offenzuhalten. Ebenso wenig besteht ein ursächlicher Zusammenhang, wenn der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass nimmt, die dadurch zeitweilig frei werdenden Mittel dafür zu verwenden, andere Aufgaben durch die Aushilfskraft erledigen zu lassen, ohne dass diese in einer mittelbaren Beziehung zu den Aufgaben des Vertretenen stehen. Die Darlegungs- und Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen Arbeitsausfall und befristeter Ei...

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