Rz. 13

Das BAG hat anerkannt, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses davon abhängig gemacht wurde, dass die Geigerin eines Rundfunkorchesters ein erfolgreiches Probespiel absolvierte und die Zustimmung der Mehrheit der Orchestermitglieder fand (BAG, Urteil v. 7.5.1980, 5 AZR 593/78[1]). Der Arbeitnehmer muss aber spätestens nach einem Jahr wissen, ob sein Arbeitsverhältnis Bestand hat.[2] Vorbeschäftigungszeiten, in denen der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, sind regelmäßig bei der zulässigen Erprobungsdauer zu berücksichtigen (BAG, Urteil v. 25.10.2017, 7 AZR 712/15[3]). Generell wird man fordern müssen, dass die Eignung als auflösende Bedingung objektivierbar sein muss, d. h. nicht allein von der subjektiven Beurteilung des Arbeitgebers abhängig sein darf.[4] Allerdings erkennt das BAG im künstlerischen Bereich die Beachtung der Meinungsbildung des Orchesters bei der Stellenbesetzung und dessen Beteiligung im Rahmen des Probespiels als Teil der Antwort auf die Frage des Eintritts der Bedingung an, da diese Form der Beteiligung einer ständigen, allgemein üblichen Vorgehensweise in Orchestern entspreche (BAG, Urteil v. 25.10.2017, 7 AZR 712/15; BAG, Urteil v. 7.10.2015, 7 AZR 945/13). Diesem Interesse des Arbeitgebers geht jedoch das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutzinteresse des Orchestermusikers vor, wenn der Arbeitgeber im Rahmen einer vorausgegangenen Beschäftigung des Musikers die Möglichkeit hatte, diesen zu erproben und das Meinungsbild des Orchesters zur Einstellung des Musikers einzuholen.

[1] AP BGB § 611 Abhängigkeit, Nr. 36. Wegen der subjektiv-wertenden Prägung ablehnend APS/Backhaus, 6. Aufl. 2027, § 14 TzBfG, Rz. 266.
[2] Zustimmend Annuß/Thüsing/Annuß, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 21 TzBfG, Rz. 21.
[3] ZTR 2018, 13.
[4] KR/Bubach, 13. Aufl. 2022, § 21 TzBfG, Rz. 39; MünchKomm/Hesse, Bd. 5 8. Aufl. 2020, § 21 TzBfG, Rz. 14; HWK/Rennpferdt, 10. Aufl. 2022, § 21 TzBfG, Rz. 11; Laux/Schlachter/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl. 2011, § 21 TzBfG, Rz. 24.

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