Arnold/Gräfl, TzBfG § 17 Anrufung des Arbeitsgerichts / 6.3 Gerichtliche Durchsetzung des Fortsetzungsanspruchs

Rz. 77

Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer seinen Fortsetzungs- bzw. Wiedereinstellungsanspruch im Wege der Leistungsklage gegen den Arbeitgeber verfolgen. Der Arbeitnehmer muss beantragen, den Arbeitgeber zu verurteilen, das Angebot des Arbeitnehmers auf Abschluss eines befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnisses anzunehmen.^[1] Der Klageantrag ist auf Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO zu richten.^[2]

Da dieser Anspruch sinnvollerweise lediglich zukunftsorientiert gestellt werden konnte, war der Arbeitnehmer hinsichtlich der bis zur Rechtskraft des entsprechenden Urteils zurückliegenden Zeitabschnitte auf Schadensersatzansprüche zu verweisen.^[3] Seit Einführung des § 311a BGB i. d. Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes kann nunmehr ein Vertrag auch rückwirkend zustande kommen, so dass der entsprechende Antrag auch vergangenheitsbezogen zum Erfolg führen kann.^[4]

Rz. 78

Der auf Wiedereinstellung klagende Arbeitnehmer kann diesen Antrag im Wege der Klagehäufung bereits im Rahmen einer Klage nach § 17 TzBfG geltend machen. Er sollte ihn jedoch lediglich hilfsweise für den Fall der Abweisung des Feststellungsantrags nach § 17 TzBfG stellen, denn nur, wenn die Befristung wirksam ist und damit kein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht und folglich der Antrag nach § 17 TzBfG abgewiesen wird, gibt ein Antrag auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses Sinn.

Rz. 79

Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen eines Fortsetzungs- bzw. Wiedereinstellungsanspruchs liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Dieser hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die seinen Anspruch begründen.^[5] Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, die einem solchen Anspruch entgegenstehen, obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber.^[6]

[1] BAG, Urteil v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5 = NZA 2000, 1097.

[2] BAG, Urteil v. 20.2.2002, 7 AZR 600/00, AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 11 = EzA § 620 BGB Nr. 189 = NZA 2002, 896.

[3] BAG, Urteil v. 28.6.2000, 7 AZR 904/98, AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5 = NZA 2000, 1097.

[4] S. Gräfl, § 14, Rz. 65; BAG, Urteil v. 27.4.2004, 9 AZR 522/03, NZA 2004, 1225.

[5] So auch KR/Bader/Kreutzberg-Kowalczyk, 13. Aufl. 2022, § 17 TzBfG, Rz. 91.

[6] KR/Bader/Kruetzberg-Kowalczyk, 13. Aufl. 2022, § 17 TzBfG, Rz. 91 am Ende; zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Falle des Fortsetzungsanspruchs einer Schwangeren s. Rz. 71 ff.