Arnold/Gräfl, TzBfG § 14 Zu... / 3.2.5.1 Voraussetzungen
 

Rz. 154

Die Erprobung des Arbeitnehmers ist als Befristungsgrund seit langem anerkannt. Damit wird dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers, die Eignung des Arbeitnehmers für die vorgesehene Tätigkeit zu überprüfen, ebenso Rechnung getragen wie dem Anliegen des Arbeitnehmers zu entscheiden, ob der Arbeitsplatz seinen Vorstellungen entspricht.

 

Rz. 155

Während der Probezeit sollen die Arbeitsvertragsparteien prüfen können, ob sie auf Dauer zusammenarbeiten wollen. Eine Befristung zur Erprobung kommt deshalb primär bei der Neueinstellung eines Arbeitnehmers in Betracht. Bei der erstmaligen Einstellung des Arbeitnehmers bei dem Arbeitgeber dürfte dem Sachgrund der Erprobung keine große praktische Bedeutung zukommen, weil bis zur Dauer von 2 Jahren eine Befristung ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig ist. Die sachgrundlose Befristung dient zwar nicht der Ermöglichung einer 2-jährigen Probezeit. Nutzt der Arbeitgeber dennoch die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung, ist diese wirksam, wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG vorliegen.

 

Rz. 156

Die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG scheidet aber nach § 14 Abs. 2 Satz 2 aus, wenn der Arbeitnehmer bereits in der Vergangenheit in einem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis bei dem Arbeitgeber gestanden hat. In diesem Fall kann eine Befristung zur Erprobung in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber an der erneuten Prüfung der Eignung des Arbeitnehmers ein berechtigtes Interesse hat oder wenn seit der vorangegangenen Beschäftigung des Arbeitnehmers Umstände eingetreten sind, die zu Zweifeln an der Eignung des Arbeitnehmers Anlass geben.

 

Rz. 157

Im unmittelbaren Anschluss an eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist eine Befristung zur Erprobung in der Regel nicht zulässig, weil der Arbeitgeber bereits während des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit hatte, die Eignung des Arbeitnehmers zu prüfen. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Arbeitnehmer mit einer anderen als der bisherigen Tätigkeit beschäftigt werden soll, die andere Fähigkeiten voraussetzt (BAG, Urteil v. 23.6.2004, 7 AZR 636/03).

 

Rz. 158

Die Wirksamkeit einer Befristung zur Erprobung setzt nicht voraus, dass der Erprobungszweck Vertragsinhalt geworden ist. Die Rechtsprechung des BAG zu dieser Frage war vor dem Inkrafttreten des TzBfG uneinheitlich. Nach einer Entscheidung aus dem Jahr 1981 (BAG, Urteil v. 30.9.1981, 7 AZR 789/78) sollte eine Vereinbarung erforderlich sein, dass der befristete Arbeitsvertrag (auch) zur Probe abgeschlossen wurde. Diese Rechtsprechung hat das BAG im Jahr 1990 zunächst ausdrücklich aufgegeben (BAG, Urteil v. 21.3.1990, 7 AZR 192/89), später aber wieder gefordert, der Erprobungszweck müsse Vertragsinhalt geworden sein (BAG, Urteil v. 31.8.1994, 7 AZR 983/93).

Diese Auffassung war nicht überzeugend, weil grundsätzlich die Wirksamkeit der Befristung – soweit nicht tarifliche oder gesetzliche Vorschriften etwas anderes bestimmen – nicht von der Vereinbarung des Befristungsgrunds abhängt. Es kommt nur darauf an, ob der Sachgrund bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags objektiv vorliegt. Es ist kein einleuchtender Grund dafür ersichtlich, weshalb dies beim Sachgrund der Erprobung anders sein sollte. Bei Befristungen, die nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG vereinbart werden, ist die Vereinbarung des Erprobungszwecks im Arbeitsvertrag daher nicht erforderlich (BAG, Urteil v. 23.6.2004, 7 AZR 636/03). Aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergibt sich nichts anderes. Danach muss nur die Befristung selbst (schriftlich) vereinbart werden, nicht aber der Befristungsgrund. Das gilt auch für den Sachgrund der Erprobung (BAG, Urteil v. 23.6.2004, 7 AZR 636/03).

 

Rz. 159

§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG sieht für die Befristung zur Erprobung keine Höchstdauer vor. Aus einer unangemessen langen Vertragslaufzeit kann aber geschlossen werden, dass der Sachgrund der Erprobung nur vorgeschoben ist. Welche Zeitspanne angemessen ist, lässt sich nicht generell sagen. Im Regelfall wird – in Anlehnung an die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG – eine Erprobungszeit von 6 Monaten als angemessen angesehen. Sie kann aber auch kürzer oder länger sein. Das hängt insbesondere von der Qualifikation des Arbeitnehmers und der Tätigkeit ab, die er ausüben soll. Handelt es sich um einfache Arbeiten, kann eine kürzere Zeit angemessen sein. Bei besonders qualifizierten Mitarbeitern, z. B. künstlerisch oder wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmern, kann eine längere Probezeit in Betracht kommen. Dabei können einschlägige tarifliche Regelungen Anhaltspunkte geben (BAG, Urteil v. 15.3.1978, 5 AZR 831/76; BAG, Urteil v. 12.9.1996, 7 AZR 31/96).

 

Rz. 160

Bei einem Konzertmeister in einem Sinfonieorchester wurde z. B. eine Probezeit von 18 Monaten als angemessen angesehen, wobei in dem einschlägigen Tarifvertrag für Orchestermitglieder eine Probezeit von mindestens 6 und höchstens 18 Monaten vorgesehen war (BAG, Urteil v. 12.9....

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