Arnold/Gräfl, TzBfG § 14 Zu... / 3.1.6.3 Verhalten des Arbeitgebers
 

Rz. 49

Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis im Anschluss an einen wirksam befristeten Arbeitsvertrag konnte nach einer älteren Rechtsprechung des BAG ausnahmsweise dann bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers darauf vertrauen durfte, dass er im Anschluss an den befristeten Vertrag unbefristet weiter beschäftigt wird. Dazu reichte allerdings allein die subjektive Erwartung des Arbeitnehmers nicht aus. Der Arbeitgeber musste vielmehr durch sein Verhalten bei dem Arbeitnehmer einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben (BAG, Urteil v. 26.4.1995, 7 AZR 936/94).

Dies wurde etwa dann angenommen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit dem Sachgrund der Erprobung eingestellt und ihm bei Vertragsschluss in Aussicht gestellt hatte, ihn bei Eignung und Bewährung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen oder wenn der Arbeitgeber während der Vertragslaufzeit die Erwartungen des Arbeitnehmers, im Anschluss an den befristeten Arbeitsvertrag unbefristet weiterbeschäftigt zu werden, bestärkt hatte (BAG, Urteil v. 26.4 1995, 7 AZR 936/94).

Diese Rechtsprechung hat das BAG zwischenzeitlich dahingehend präzisiert, dass ein Anspruch auf Fortsetzung eines wirksam befristeten Arbeitsverhältnisses nicht allein auf einen vom Arbeitgeber gesetzten Vertrauenstatbestand gestützt werden kann. Der Arbeitnehmer kann aber einen Anspruch auf Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags haben, wenn die Erklärungen und Verhaltensweisen des Arbeitgebers als Zusage auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszulegen sind (BAG, Urteil v. 26.4.2006, 7 AZR 190/05; BAG, Urteil v. 13.8.2008, 7 AZR 531/07).

 

Rz. 50

Nach der früheren Rechtsprechung des BAG wurde in derartigen Fällen angenommen, die Berufung des Arbeitgebers auf die Befristung verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und sei rechtsmissbräuchlich, sodass das Arbeitsverhältnis durch die Befristung nicht beendet werde. Dabei wurde jedoch nicht ausreichend berücksichtigt, dass es zur Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses keiner Berufung des Arbeitgebers auf diese Rechtsfolge bedarf. Das Arbeitsverhältnis endet ohne Weiteres aufgrund der vereinbarten Befristung. Deshalb ist zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eine vertragliche Vereinbarung erforderlich. Allein § 242 BGB reicht dazu nicht aus.

 

Rz. 51

Inzwischen vertritt das BAG daher die Auffassung, dass der Arbeitgeber in derartigen Fällen verpflichtet ist, mit dem Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen (BAG, Urteil v. 26.4.1995, 7 AZR 936/94; BAG, Urteil v. 20.1.1999, 7 AZR 93/98; BAG, Urteil v. 17.1.2007, 7 AZR 81/06). Dies ist in einem Rechtsstreit auch bei der Antragstellung zu beachten. Neben dem Antrag nach § 17 Satz 1 TzBfG, mit dem ggf. die Unwirksamkeit der Befristung geltend gemacht wird, ist ein Antrag auf Abgabe einer Willenserklärung zu stellen (vgl. dazu BAG, Urteil v. 17.1.2007, 7 AZR 81/06; BAG, Urteil v. 25.4.2001, 7 AZR 113/00; BAG, Urteil v. 20.1.1999, 7 AZR 93/98). Die Willenserklärung des Arbeitgebers gilt mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils als abgegeben (§ 894 Abs. 1 ZPO), wobei der Vertrag nach § 311a BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auch rückwirkend zustande kommen kann.

Nach der vor dem 1.1.2002 geltenden Rechtslage kam die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht, weil die Erbringung der Arbeitsleistung für die Vergangenheit unmöglich ist und ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nach § 306 BGB a. F. nichtig war. Eine nach § 306 BGB a. F. entsprechende Vorschrift gibt es seit dem 1.1.2002 nicht mehr. Vielmehr bestimmt § 311a BGB n. F., dass es der Wirksamkeit eines Vertrags nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss besteht. Deshalb kann nunmehr ein Vertrag auch rückwirkend begründet werden.

 

Praxis-Beispiel

Ist der Arbeitgeber verpflichtet, mit dem Arbeitnehmer im Anschluss an einen zum 31.12.2015 wirksam befristeten Arbeitsvertrag einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen und kommt er dieser Verpflichtung trotz Geltendmachung durch den Arbeitnehmer nicht nach, kann er in einem Rechtsstreit auf einen entsprechenden Antrag des Arbeitnehmers auch noch zu einem späteren Zeitpunkt zur Abgabe einer auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit Wirkung vom 1.1.2016 gerichteten Willenserklärung verurteilt werden.

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