Arnold/Gräfl, TzBfG § 12 Arbeit auf Abruf / 5 Entgelt und Entgeltfortzahlung

5.1 Anspruch auf Vergütung

Rz. 74

Für Abrufarbeit als Teilzeitarbeitsverhältnis gelten die allgemeinen Grundsätze. Der Arbeitgeber schuldet die vereinbarte Vergütung. Wird Abrufarbeit in Schichtarbeit geleistet, kann abhängig von den bestehenden Regelungen Anspruch auf eine Schichtzulage bestehen. Die mit Schichtarbeit verbundenen Erschwernisse werden bei Abrufarbeit nicht bereits durch die vereinbarte Vergütung kompensiert.^[1] Bei den materiellen Arbeitsbedingungen ist das Diskriminierungsverbot nach § 4 Abs. 1 TzBfG zu beachten.

Rz. 75

Schwankungen bei der monatlichen Arbeitszeit durch eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit dürfen nicht zu Entgeltschwankungen führen, da der durch § 12 TzBfG legitimierte Änderungsvorbehalt nur die Arbeitszeit betrifft und nicht die Entgeltverpflichtung des Arbeitgebers. Wird die diskontinuierliche Arbeitszeit nicht durch kontinuierliche Vergütung "kompensiert", liegt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vor.^[2] Es empfiehlt sich daher die kontinuierliche Vergütungszahlung bei diskontinuierlicher Arbeitsleistung. Um Abrechnungsschwierigkeiten mit Zeitkonten mit Minusstunden zu vermeiden, sollte die Vertrags- und Zeitgestaltung so gewählt werden, dass das Zeitkonto regelmäßig Plusstunden ausweist, die bei einer Beendigung auszugleichen sind.

[1] BAG, Urteil v. 24.9.2008, 10 AZR 106/08, NZA 2008, 1424.

[2] Stamm, RdA 2006, 288.

5.2 Urlaub

Rz. 76

Arbeitnehmer in Abrufarbeit haben wie alle (Teilzeit-)Arbeitnehmer einen Urlaubsanspruch auf entsprechend der Arbeitsleistung gekürzten Erholungsurlaub. Die für flexible Arbeitszeiten mit diskontinuierlicher Arbeit typischen Schwierigkeiten ergeben sich, wenn vertraglich ein Bezugszeitraum von über einem Monat gewählt wird.^[1]

Rz. 77

Zunächst ist die Anzahl der Urlaubstage zu bestimmen. Auszugehen ist von dem den Vollzeitbeschäftigten zustehenden Urlaub. Bei flexiblen Arbeitszeiten geht das BAG in ständiger Rechtsprechung^[2] davon aus, dass bei jeder abweichenden Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit die für die betroffenen Arbeitnehmer maßgebliche Anzahl von Urlaubstagen durch Umrechnung zu ermitteln ist. Dazu ist die unterschiedliche Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht pro Kalenderwoche mit der Anzahl der Urlaubstage zueinander ins Verhältnis zu setzen.^[3] Ist die regelmäßige Arbeitszeit nicht gleichmäßig auf alle Kalenderwochen verteilt, muss für diese Verhältnismäßigkeitsrechnung auf den Zeitabschnitt abgestellt werden, in dem im Durchschnitt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit erreicht wird.

Rz. 78

Die besondere Schwierigkeit der Berechnung bei Abrufarbeit ist, dass nicht auf die zu arbeitenden Tage abgestellt werden kann, da diese Anzahl in der Regel nicht feststeht. Vorschläge, Urlaubsdeputate auf Stundenbasis zu verwenden, verstoßen für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch gegen die Vorgaben des BUrlG, da der Urlaubsanspruch die Beseitigung der Arbeitspflicht an Tagen zum Inhalt hat.

Rz. 79

Als Lösung bietet sich an, anhand der nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG festzulegenden täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit zu ermitteln, an wie vielen Tagen pro Woche der Arbeitnehmer durchschnittlich zu arbeiten hat.

Praxis-Beispiel

Die festgelegte vertragliche Wochenarbeitszeit beträgt 12 Stunden und die tägliche Arbeitszeit 6 Stunden. Hier hat der Arbeitnehmer durchschnittlich 2 Tage pro Woche zu arbeiten, sodass sich ein Anspruch auf 2/5 des gesetzlichen oder tariflichen Urlaubsanspruchs ergibt.

Rz. 80

Probleme wirft dieser Weg auf, wenn die tägliche Arbeitszeit schwankt und als Mindestdauer festgeschrieben ist. Hinzu kommen Schwierigkeiten bei der Bestimmung, wann der Urlaubsanspruch erfüllt ist, beispielsweise wenn der Arbeitnehmer nur für einen Tag frei haben möchte. Die Lösung, dass der Arbeitnehmer für einen bestimmten Zeitraum Urlaub beantragt und der Arbeitgeber dann erklärt, ob und in welchem Umfang Urlaubstage liegen, überzeugt nicht.^[4] Beträgt der tarifliche Urlaubsanspruch 30 Arbeitstage und kommen als Arbeitstage Montag bis Freitag in Betracht benötigt der Abrufarbeitnehmer die Beseitigung von der Pflicht, an 30 möglichen Arbeitstagen bei Abruf zur Arbeitsleistung verpflichtet zu sein. Deshalb bietet sich folgende Lösung an: Nicht entscheidend ist bei Abrufarbeit die Zahl der tatsächlichen Arbeitstage in der Vergangenheit. Abgestellt wird auf die Tage, die als potenzielle Arbeitstage bei Abruf in Betracht kommen.^[5]

Praxis-Beispiel

Der Urlaubsanspruch für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer bei der 5-Tage-Woche beträgt 30 Arbeitstage.

1. Kommen alle Arbeitstage als Beschäftigungstage in Betracht, besteht ein Anspruch auf 30 Urlaubstage. Dies ist bereits deswegen konsequent, weil der Arbeitnehmer für diese Tage die Beseitigung von der Pflicht zur Arbeit bei Abruf benötigt.
2. Es ist vertraglich geregelt, dass Einsatztage nur Mittwoch bis Freitag sind. Hier beträgt der Urlaubsanspruch 18 Urlaubstage (30 : 5 × 3). Der Arbeitnehmer benötigt in diesem Falle auch nur für die Wochentage Mittwoch bis Freitag Urlaubstage.

3. Werden bestimmte Zeiträume oder Mona...