Rz. 6
§ 11 TzBfG gilt für alle Formen der Kündigung des Arbeitgebers, also für die außerordentliche und ordentliche Beendigungs- und Änderungskündigung.
Rz. 7
Eine Anwendung auf andere Beendigungstatbestände ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt.
Nach Jacobs[1] fallen auch Aufhebungsverträge, Eigenkündigungen und Befristungen, die zur Vermeidung von Kündigungen i. S. v. § 11 Satz 1 TzBfG geschlossen werden, als Umgehung unter § 11 TzBfG.
Diese Auffassung orientiert sich an der Rechtsprechung des BAG zu § 613a Abs. 4 BGB.[2] Gleiches müsste dann auch für einen Änderungsvertrag zur Vermeidung einer Änderungskündigung gelten. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.[3] Die Anwendung von gesetzlichen Verboten auf Umgehungsgeschäfte setzt voraus, dass durch das gesetzliche Verbot die Verwirklichung eines bestimmten Erfolgs verhindert werden soll.[4] Da durch § 11 TzBfG die vereinbarte Arbeitszeit vor einseitigen Änderungen durch den Arbeitgeber geschützt werden soll, richtet sich das gesetzliche Verbot nur gegen Kündigungen. Ist der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber durch die Drohung mit einer Kündigung zum Aufhebungs- oder Änderungsvertrag veranlasst worden, verbleibt die Möglichkeit der Anfechtung nach § 123 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist eine Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung möglich, wenn ein verständiger Arbeitgeber aufgrund des vorliegenden Sachverhalts eine Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung gezogen hätte.[5]
Rz. 8
Über den Wortlaut hinaus kommt § 11 TzBfG auch dann zur Anwendung, wenn es um eine Kündigung wegen der Weigerung zur Veränderung des Umfangs des Teilzeitarbeitsverhältnisses geht.
Beispiel
Die Kündigung wird ausgesprochen, weil der Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber gewünschte Reduzierung des Teilzeitvertrags von 30 auf 20 Wochenstunden ablehnt.
Auch hier geht es um den einseitigen Eingriff in den Vertragsschutz, sodass nach Sinn und Zweck § 11 TzBfG zur Anwendung kommt.[6] Zumindest liegt ein Verstoß gegen das allgemeine Maßregelungsverbot nach § 612a BGB vor.[7]
Rz. 9
Keine Anwendung findet § 11 TzBfG bei der Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers als Folge der Ablehnung des Änderungswunsches durch den Arbeitnehmer.
Beispiel
Der Arbeitgeber versetzt den Arbeitnehmer als Folge der Weigerung kraft arbeitsvertraglichen Direktionsrechts in eine andere Abteilung. Die Anwendung von § 11 TzBfG scheidet aus, da der Arbeitgeber Rechte innerhalb des bestehenden Vertrags ausübt. Eine Überprüfung der Wirksamkeit der Maßnahme kann jedoch nach § 612a BGB erfolgen. Dies setzt voraus, dass die Weigerung selbst nicht nur der äußere Anlass, sondern der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme, war (näher unten Rz. 14 f.).[8] Es verbleibt die Überprüfung, ob die Versetzung unter Abwägung der wechselseitigen Interessen billigem Ermessen (§ 106 S. 1 GewO, § 315 BGB) entspricht.
Rz. 10
§ 11 TzBfG kommt gleichfalls nicht zur Anwendung bei einer Kündigung des Arbeitgebers als Folge von Änderungswünschen des Arbeitnehmers. Der Schutz des Arbeitnehmers ergibt sich in diesem Fall jedoch aus § 5 TzBfG. Auch die Kündigung nach Ablehnung eines Änderungswunsches des Arbeitgebers zur Lage der Arbeitszeit fällt nicht unter § 11 TzBfG. Es kann jedoch ein Verstoß gegen § 612a BGB vorliegen.
Rz. 11
Da § 11 TzBfG einen Zusammenhang zwischen Ablehnung eines Änderungswunsches und Kündigung fordert, kommt § 11 TzBfG nicht zur Anwendung, wenn eine Weigerung des Arbeitnehmers zur Arbeitszeitänderung nicht vorliegt, weil der Arbeitgeber vor der ausgesprochenen Kündigung dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Veränderung nicht angeboten hat. Hiervon ist zumindest nach der Entscheidung des BAG[9] auszugehen. Das BAG hat bei einer Änderungskündigung zur Reduzierung der Arbeitszeit und Veränderung der Arbeitszeitlage § 11 TzBfG nicht einmal erwähnt, vielmehr den Rechtsstreit im Hinblick auf eine mögliche Maßregelung aus anderen Gründen zur weiteren Aufklärung an das LAG zurückverwiesen.
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