Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, etwa weil die Arbeitsvertragsparteien hierzu keine Regelung getroffen haben oder eine getroffene Vergütungsvereinbarung unwirksam ist, und sind die Parteien des Arbeitsvertrags nicht an einen Tarifvertrag gebunden, erfolgt die Lückenfüllung für den Vergütungsanspruch durch § 612 Abs. 2 BGB. Danach bemisst sich die Höhe der Vergütung nach der taxmäßigen Vergütung, in Ermangelung einer Taxe nach der üblichen Vergütung.
§ 612 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass sich die Arbeitsvertragsparteien zwar über die Entgeltlichkeit der Arbeit einig waren, d. h. eine Vergütung dem Grunde nach ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben oder dies nach § 612 Abs. 1 BGB anzunehmen ist, jedoch eine Vereinbarung über die konkrete Höhe der Vergütung fehlt oder unwirksam ist. Die Unwirksamkeit einer Vergütungsabrede kann sich dabei u. a. aus § 134 BGB, § 138 BGB, § 4 TzBfG oder daraus ergeben, dass ein vom Arbeitgeber vorformulierter Ausschluss einer Vergütung etwa für Überstunden AGB-rechtlich gemäß §§ 307 ff. BGB unwirksam ist. § 612 Abs. 2 BGB ist auch einschlägig, wenn für Sonderleistungen wie quantitative oder qualitative Mehrleistungen, die über die reguläre Tätigkeit hinausgehen und mit der vereinbarten Vergütung nicht abgegolten sind, eine Vergütungsabrede nicht getroffen wurde.[1]
Allerdings fehlt Arbeitnehmern mit einem Bruttoarbeitsentgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung regelmäßig eine berechtigte Vergütungserwartung für Mehrarbeit. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäftigung erzielten Entgelt diese Einkommensgrenze überschreitet, gehört nach Auffassung des BAG zu den "Besserverdienern", die in erster Linie nach der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben und nicht nach der Ableistung eines bestimmten Stundensolls beurteilt werden.[2]
Unter taxmäßiger Vergütung versteht man gesetzlich oder behördlich festgelegte Vergütungssätze. So haben z. B. Rechtsanwälte die Vergütung für ihre Dienstleistung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) zu bemessen. Im Arbeitsrecht gibt es solche taxmäßige Vergütungen indes nicht, sodass in den vorgenannten Fällen die sog. übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB zu ermitteln ist.
Für Arbeitnehmer ist im Regelfall die tarifliche Vergütung die übliche.[3] Die übliche Vergütung ist jedoch nicht in jedem Fall auf den Tariflohn begrenzt. Bei Üblichkeit einer übertariflichen Bezahlung ist diese maßgeblich.[4]
Soweit ein Tarifvertrag nicht existiert, ist die ortsübliche Vergütung zu ermitteln. Diese bemisst sich nach den Entgelten für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen am betreffenden Ort unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Berechtigten (Lebensalter, Berufserfahrung, Familienstand und Kinderanzahl). Maßgeblich sind die konkreten Umstände des Einzelfalls.
Fehlt es an einer üblichen Vergütung oder lässt sich eine solche nicht feststellen, so steht nach § 316 BGB die Bestimmung der versprochenen Gegenleistung im Zweifel demjenigen Vertragsteil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat. Dieser hat sie nach billigem Ermessen zu bestimmen (§ 315 Abs. 1 BGB). Seine Bestimmung ist für den anderen Vertragsteil allerdings nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Ist dies nicht der Fall, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen.[5] Im Streitfall spricht das Gericht den konkreten Betrag nach richterlicher Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung[6] zu.
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