Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sind je nach Maßnahme unterschiedlich. Dem Arbeitnehmer nachteilige Rechtshandlungen (Kündigung, einseitige Leistungsbestimmungen jeder Art, Widerruf von freiwilligen Leistungen), die unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ergehen, sind unwirksam.
Rechtsgeschäfte, die andere Arbeitnehmer gleichheitswidrig begünstigen, sind wirksam. Der Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz hat jedoch zur Folge, dass die übergangenen Arbeitnehmer verlangen können, nach Maßgabe der allgemeinen Regelung behandelt zu werden. Sie können also die Leistung verlangen, von der sie ohne sachlichen Grund ausgeschlossen worden sind, also diejenige, welche die begünstigten Arbeitnehmer erhalten haben.[1] Der Arbeitgeber ist mithin verpflichtet, die Regel auf alle Arbeitnehmer anzuwenden und diese entsprechend zu begünstigen.[2]
Da dieser Leistungsanspruch nach h. M. ein Erfüllungs- und kein Schadensersatzanspruch ist, kommt es auf ein Verschulden des Arbeitgebers nicht an. Im Leistungsprozess auf Gleichbehandlung gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast.[3] Vergütet ein Arbeitgeber Arbeitnehmer mit ähnlicher Tätigkeit unterschiedlich, hat der Arbeitgeber darzulegen, wie groß der begünstigte Personenkreis ist, wie er sich zusammensetzt, wie er abgegrenzt ist und warum der klagende Arbeitnehmer nicht dazugehört. Der Arbeitnehmer hat dann darzulegen, dass er die vom Arbeitgeber vorgegebenen Voraussetzungen der Leistung erfüllt.[4] Aus dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast folgert das BAG, dass es auch zulässig sein muss, den Gleichbehandlungsanspruch statt mir einer Zahlungsklage mit einer Stufenklage auf Auskunft zu verfolgen. Der Auskunftsanspruch wird als vertragliche Nebenpflicht aus § 242 BGB abgeleitet.[5] Voraussetzung hierfür ist u. a., dass die Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden zumindest wahrscheinlich ist, er entschuldbar keine Kenntnis über Bestehen und Umfang seiner Rechte hat und dem Anspruchsgegner die Auskunftserteilung zumutbar ist. Ausreichend ist, wenn lediglich ein Teil der für die Bezifferung des Leistungsanspruchs benötigten Informationen im Weg der Auskunftsklage erlangt werden kann.[6]
Grundsätzlich wird man dem zu Unrecht ungleich Behandelten für die Vergangenheit dieselbe Leistung zuerkennen müssen, wie sie den übrigen Personen der Vergleichsgruppe gewährt worden ist, weil eine andere Möglichkeit zur Gleichbehandlung – etwa durch Rückforderung der den anderen Personen gewährten Leistung – weitgehend rechtlich wegen des Bestandsschutzes, jedenfalls aber faktisch nicht in Betracht kommt. Das BAG hat dem Arbeitgeber allerdings in Ausnahmefällen eine Anpassungsfrist zugebilligt, wenn es die Unzulässigkeit einer bestimmten Gruppenbildung feststellt, die zuvor in Rechtsprechung und Lehre streitig war.[7] Ist einem Arbeitgeber aufgrund der Versorgungsbestimmungen eine Nachversicherung des gleichzustellenden Arbeitnehmers in der betrieblichen Altersversorgung nicht möglich, so hat er die entsprechende Versorgung auf anderem Weg, notfalls durch Selbsteintritt, zu verschaffen.[8]
Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift nur ein bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers, nicht jedoch beim bloßen – sei es auch nur vermeintlichen – Normenvollzug. Deshalb gibt es keinen Anspruch auf "Gleichbehandlung im Irrtum".[9] Dies gilt auch in Fällen, in denen der Arbeitgeber in Anwendung einer vermeintlich wirksamen Betriebsvereinbarung Leistungen erbracht hat. Stellt sich die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung heraus, haben die Arbeitnehmer, denen nach der Betriebsvereinbarung keine Leistungen zustanden, nicht schon deshalb einen Anspruch, weil die Leistung anderen Arbeitnehmern zugeflossen ist. Ein Anspruch aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kann sich allerdings dann ergeben, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis der Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung weiterhin Leistungen erbringt. Dann handelt es sich nicht mehr um Normenvollzug.
Ein Anspruch kann auch in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber, nachdem er Kenntnis von seinem Irrtum erlangt hat, nicht die ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Korrektur des Irrtums ergreift.[10]
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