Arbeitskampfrecht / 11.1 Weiterarbeit mit alten und neu eingestellten Arbeitnehmern

Schon deshalb, weil nur Arbeitnehmer, die Mitglieder der streikleitenden Gewerkschaft sind, Anspruch auf Streikunterstützung haben, befolgen in der Regel nicht alle zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmer den Streikaufruf. Der Arbeitgeber kann deshalb versuchen, mit den arbeitswilligen Arbeitnehmern die Betriebsfunktionen aufrecht zu erhalten, um die sich aus dem Streik ergebenden wirtschaftlichen Nachteile möglichst gering zu halten. Gelegentlich zeigt sich bei einer solchen Reaktion, dass die betrieblichen Funktionen mit weniger Personal als bisher aufrechterhalten werden können. Es ist deshalb nicht selten Folge längerer Arbeitskämpfe, dass es im Anschluss zu rationalisierungsbedingten Kündigungen kommt.

Der Arbeitgeber kann auch neue Arbeitnehmer einstellen, um bestreikte Arbeitsplätze zu besetzen. Es ist zulässig, mit den anlässlich eines Streiks eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsverträge abzuschließen, die nur für die Dauer des Arbeitskampfes gelten sollen. Ist dies unterblieben, sind die betreffenden Arbeitsplätze nach dem Ende des Streiks doppelt besetzt. Der Arbeitgeber kann deshalb aber nicht etwa den Arbeitsplatzinhaber, der sich bisher am Streik beteiligt hat, betriebsbedingt kündigen. Da dessen Arbeitsvertrag auch während der Zeit des Streiks fortbestanden hat, hat der Arbeitnehmer, der sich am Streik beteiligt hat, in aller Regel einen erheblich höheren sozialen Besitzstand als der im Hinblick auf den Streik eingestellte Mitarbeiter. Spätestens nach den Regeln über die soziale Auswahl wird der Arbeitgeber deshalb den neu Eingestellten kündigen müssen, der zudem normalerweise wegen der 6-monatigen gesetzlichen Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) noch keinen Kündigungsschutz hat.

Realistischer als der Einsatz neu eingestellter Arbeitnehmer auf bestreikten Arbeitsplätzen dürfte vielfach die vorübergehende Versetzung arbeitswilliger Arbeitnehmer auf bestreikte Funktionen sein. Der hierin stets liegenden personellen Einzelmaßnahme aus Anlass des Streiks muss der Betriebsrat entgegen § 99 BetrVG nicht zustimmen.[1] Er muss hierüber aber informiert werden. Der beschriebenen Versetzung zur Verminderung der Streikfolgen müssen die betroffenen Arbeitnehmer allerdings keine Folge leisten. Sie können die Leistung von "Streikbrecherarbeit" verweigern.[2] Die früher vielfach gewählte Alternative, zur Besetzung bestreikter Arbeitsplätze auf Leiharbeitnehmer zurückzugreifen, die zwar ebenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber ihrem (Verleih-)Arbeitgeber hatten, davon aber nur selten Gebrauch machten, ist heute versperrt. Seit der Änderung des § 11 Abs. 5 AÜG durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze[3] darf der bestreikte Arbeitgeber auf vom Streik unmittelbar oder mittelbar betroffenen Arbeitsplätzen keine Leiharbeitnehmer mehr einsetzen. Soweit die ihnen zugewiesene Streikarbeit nicht zu den Aufgaben gehört, die sie nach ihrem Arbeitsvertrag zu erfüllen haben,

 
Praxis-Beispiel

Weisungsrecht während Streik

Ein Obermeister in der Fertigung wird angewiesen, in der Produktion an Schweißautomaten zu arbeiten.

ist die entsprechende arbeitgeberseitige Weisung unabhängig von dem bestehenden Leistungsverweigerungsrecht im Übrigen schon deshalb rechtsunwirksam, weil sie nicht durch den Arbeitsvertrag gedeckt ist. Ein Arbeitnehmer muss zwar in Notfällen auch einmal eine Arbeit ausführen, die unter seiner arbeitsvertraglichen Einstufung liegt. Ein Streik ist jedoch in aller Regel kein Notfall im Sinne dieser nur ausnahmsweise gegebenen Möglichkeit, durch Ausübung des Weisungsrechts den arbeitsvertraglichen Rahmen zu erweitern. Dass einvernehmlich eine außerhalb des vertraglich Vereinbarten liegende Aufgabe übertragen werden kann, versteht sich von selbst. Ein Arbeitgeber, der ein solches Einvernehmen erreichen will, sollte von vornherein deutlich machen – ggf. auch schriftlich niederlegen – dass es sich um eine vorübergehende, den Arbeitsvertrag nicht abändernde Regelung handeln soll.

[1] Näher hierzu s. Abschn. 17.
[2] Hessisches LAG, Urteil v. 14.1.1987, 2 Sa 1032/86.
[3] BT-Drucks. 18/9232 S. 10, 27; dazu auch Abschn. 4 bei Fn. 13.

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