Arbeitnehmerüberlassung: Re... / 3.3 Nur vorübergehende Überlassung und grundsätzliche 18-Monats-Grenze

Rechtslage vor dem 1.4.2017

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG a. F. bzw. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG n. F. darf seit dem 1.12.2011 die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur "vorübergehend" erfolgen. Der Begriff "vorübergehend" wurde im Gesetz bis zur Gesetzesänderung zum 1.4.2017 zunächst allerdings nicht näher definiert. In der Folge hatte sich daher eine breite Diskussion über die Auslegung des Begriffs "vorübergehend" entwickelt. So wurde die Ansicht vertreten, "vorübergehend" sei das Gegenstück zu dauerhaft und weitergehende sachliche Einschränkungen seien nicht gerechtfertigt.[1] Es sei deshalb lediglich im Sinne einer Missbrauchskontrolle zu prüfen, ob die Entscheidung für den Einsatz als Leiharbeitnehmer statt einer unmittelbaren Einstellung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erfolgt.[2] Nach anderer Ansicht sollte entscheidend sein, ob der Arbeitnehmer beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt.[3] Der Einsatz auf Dauerarbeitsplätzen beim Entleiher wäre dann unzulässig.[4] Demgegenüber wollten andere den Begriff "vorübergehend" in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG a. F. arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen bestimmen.[5] Schließlich wurde die Auffassung vertreten, es komme sowohl arbeitnehmerbezogen auf die Dauer des Einsatzes des Leiharbeitnehmers beim Entleiher als auch arbeitsplatzbezogen auf den beim Entleiher zu besetzenden Arbeitsplatz an. Arbeitnehmerüberlassung wäre nur dann vorübergehend, wenn es arbeitsplatzbezogen einen erhöhten Personalbedarf und arbeitnehmerbezogen eine zeitliche Befristung gibt. Zudem wären Kettenbefristungen – der mehrfache Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer – unzulässig.[6] Das BAG konnte die Frage, wie der Begriff "vorübergehend" nach der früheren Rechtslage konkret auszulegen ist, bisher offenlassen, stellte jedoch klar, dass er nicht sinnentleert werden dürfte.[7] Die Bestimmung enthielte nach Auffassung des BAG nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersagte die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Eine Überlassung musste demnach zumindest befristet sein.

Rechtslage ab 1.4.2017

Diese Diskussion um den Begriff "vorübergehend" hat sich für Arbeitnehmerüberlassungen aufgrund der Gesetzesänderung seit dem 1.4.2017 erledigt. § 1 Abs. 1b AÜG sieht jetzt eine Höchstüberlassungsdauer für einen Leiharbeitnehmer bei demselben Entleiher von grundsätzlich 18 Monaten vor. Da das Gesetz nur die Einsatzdauer des Leiharbeitnehmers im Fokus hat, ist jedoch unerheblich, ob der Einsatz auf einem sog. Dauerarbeitsplatz erfolgt. Nach dem Einsatz eines Leiharbeitnehmers für z. B. 18 Monate könnte daher ein anderer Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz wiederum für die maximale Höchstüberlassungsdauer eingesetzt werden.

Auf die 18 Monate sind Zeiten desselben Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher anzurechnen, wenn die Unterbrechung zwischen verschiedenen Überlassungszeiten weniger als 3 Monate beträgt.

Das Gesetz ermöglicht es aber, dass in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung abweichende Regelungen hiervon vereinbart werden können. In tarifgebundenen Unternehmen ist damit auch eine längere Einsatzzeit von über 18 Monaten – eine tarifvertragliche Regelung unterstellt – möglich. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können auch in nicht tarifgebundenen Unternehmen die tarifvertraglichen Regelungen zur Überlassungshöchstdauer inhaltsgleich durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. Sofern der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen enthält, können auch nicht tarifgebundene Entleiher davon Gebrauch machen. Dies allerdings nur bis zu einer Überlassungshöchstdauer von längstens 24 Monaten, wenn der Tarifvertrag nicht selbst die abweichende Höchstüberlassungsdauer regelt. Hierdurch soll ein Anreiz für eine Tarifbindung gesetzt werden. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist seit dem 1.4.2017 auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen.[8]

Kirchen und öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften einschließlich ihrer karitativen und erzieherischen Einrichtungen können die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten in ihren eigenen Regelungen verkürzen oder ausdehnen.[9]

 
Achtung

Verstoß gegen Höchstüberlassungsdauer führt zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

Ein Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer führt zu einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge, dass gemäß § 10 Abs. 1 AÜG der Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kraft Gesetzes fingiert wird, wenn der Leiharbeitnehmer dem nicht schriftlich und unter Beachtung der weiteren Formanforderungen gemäß § 9 Abs. 2 AÜG binnen eines Monats nach Ablauf der Höchstüberlassungsdauer widerspricht. Zudem stellt dies nach § 16 Abs. 1 Nr. 1e AÜG eine Ordnungswidrigkeit dar,...

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