Arbeitnehmerüberlassung: Er... / 2.6 Abgrenzung zum Werk- und Dienstvertrag

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. Anders als bei der Arbeitnehmerüberlassung wird hier der Vertragsarbeitgeber des Arbeitnehmers für einen Dritten tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Seine Vertragspflicht endet nicht wie bei der Arbeitnehmerüberlassung mit der Auswahl und Zurverfügungstellung eines Arbeitnehmers. Vielmehr bleibt er für die Erfüllung der in dem Leistungsvertrag mit dem Drittem vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Dritten verantwortlich. Die eingesetzten Arbeitnehmer sind seine Erfüllungsgehilfen und unterliegen weiterhin seinen Weisungen. Der Dritte kann jedoch entsprechend § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Unternehmer oder seinen Erfüllungsgehilfen sogenannte werk-/objektbezogene Anweisungen für die Werkserstellung erteilen. Gleiches gilt bei Dienstverträgen.[1]

Werkverträge zeichnen sich dadurch aus, dass

  • das vertraglich vereinbarte Ergebnis/Erfolg eigenverantwortlich durch den Werkunternehmer herbeizuführen ist,
  • die von ihm eingesetzten Mitarbeiter ausschließlich seinem Weisungsrecht unterliegen,
  • das Risiko des Misslingens bei dem Werkunternehmer liegt; ist das erstellte Werk fehlerhaft, so stehen dem Besteller Gewährleistungsansprüche zu. Er muss nur ein fehlerfrei ausgeführtes Werk abnehmen und bezahlen.

Bei einem Dienstvertrag wird hingegen das Erbringen von selbstständigen Dienstleistungen ohne Übernahme einer Erfolgsgarantie versprochen. Bei Dienstverträgen

  • sind die vereinbarten Leistungen in eigener Verantwortung des Auftragnehmers zu erbringen,
  • unterstehen die vom Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeiter ausschließlich seinem Weisungsrecht,
  • ist das Entgelt nicht an einen bestimmten Erfolg geknüpft, sondern nur an das ordnungsgemäße Erbringen der Dienstleistung. Die Vergütungshöhe orientiert sich in der Regel an der Dauer der Leistung und der Qualifikation der Dienstleister.

Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen "verkappter" Arbeitnehmerüberlassung und Dienst-/Werkvertrag ist der "gelebte" Geschäftsinhalt, wie er sich aus den Vertragsvereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages ergibt. Es ist eine wertende Gesamtbetrachtung durchzuführen. Dabei ist zu beachten, dass eine Umgehung der Schutzvorschriften des AÜG durch die Wahl eines vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyps auf dem Papier nicht erreicht werden kann. Denn widersprechen sich Vertragsinhalt und die praktische Handhabung der Vertragsbeziehungen, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend. Bei Dienstleistungen, die sowohl außerhalb der betrieblichen Organisation als auch innerhalb des Betriebsablaufs erbracht werden können, steht die Frage im Mittelpunkt, ob die Arbeitnehmer des Unternehmens in die betriebliche Organisation des Dritten eingegliedert worden sind und den Weisungen des Dritten unterlagen. Denn zentrales Kennzeichen der Arbeitnehmerüberlassung ist die arbeitsbezogene Weisungsbefugnis des Entleihers gegenüber den Leiharbeitnehmern.

Nach der Rechtsprechung soll die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung dann überschritten sein, wenn die durch den Erfüllungsgehilfen beim Dritten zu erbringende Leistung erst durch diesen bestimmt wird.[2] Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werksbezogene Anweisungen (z. B. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht.[3] Schwierigkeiten bereiten sogenannte Weisungen mit Doppelnatur, bei denen eine fachlich-methodische Vorgabe mit einer zeitlich-örtlichen Komponente verbunden wird.[4]

Für eine Arbeitnehmerüberlassung können des Weiteren sprechen:

  • die räumliche Nähe zwischen eigenen und fremden Arbeitnehmer, z. B. durch auf dem Gelände des Dritten zugewiesene Büroräume;
  • die Stellung aller Hilfsmittel (Material und Hilfsmittel), die zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung erforderlich sind;
  • vom Dritten festgelegte Arbeits-/Servicezeiten;
  • die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Dritten;
  • die Koordination des Einsatzes mit der Arbeit um Beschäftigungsunternehmen;
  • die Übernahme von Tätigkeiten, die früher durch eigene Arbeitnehmer des Dritten ausgeführt wurden;
  • die Erteilung von Direktaufträgen an die Arbeitnehmer außerhalb des vereinbarten Ticket-Systems;
  • die Erteilung von konkreten Zeitvorgaben;
  • Teilnahme der externen Arbeitnehmer an Betriebsfesten, Betriebsveranstaltungen etc. des Dritten;
  • die Zahlung einer erfolgsunabhängigen Vergütung an den Dritten;
  • die Nichtinanspruchnahme bestehender Gewährleistungsrechte bei Schlechterfüllung oder Nichtleistung durch die vermeintlich als Erfüllungsgehilfen fungierenden Arbeitnehmer.

In § 611a BGB wird seit dem 1.4.2017 eine Definition des Begriffs ‹Arbeitsvertrag› vorgenommen, um ei...

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