§ 1 Abs. 3 AÜG nimmt einige Fallgestaltungen weitgehend vom Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aus. Hierzu gehören folgende Fälle:

Seit dem 1.4.2017 werden zudem weitere Fälle vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenommen. So ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nach § 1 Abs. 3 AÜG nicht anzuwenden auf Arbeitnehmerüberlassungen

  • zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und aufgrund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
  • zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und die für sie geltenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften dies vorsehen.

Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen

Nach der bis 2011 geltenden Rechtslage fanden die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zwischen Konzernunternehmen grundsätzlich keine Anwendung, "wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet". Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist das Konzernprivileg eingeschränkt erhalten geblieben, da der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt worden sein darf. Mit der Neuregelung sollte erreicht werden, dass der Verleih von Arbeitnehmern im Konzern durch Personalführungsgesellschaften, deren Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist, künftig als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung gilt.[1] Die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG erfasst dabei nach weit überwiegender Auffassung nicht nur den rein inländischen Konzern, sondern auch internationale und multinationale Konzerne, sofern eines der beteiligten Konzernunternehmen seinen Sitz im Inland hat und nach einer im Inland anerkannten Rechtsform organisiert ist.[2] Maßgeblich ist der Konzernbegriff nach § 18 AktG. Bei der Prüfung, ob das Konzernprivileg einschlägig ist, kommt es nicht allein auf die Ausgestaltung des Arbeitsvertrags an, sondern auch darauf, dass der Arbeitnehmer trotz abweichender vertraglicher Regelung im Laufe des Arbeitsverhältnisses nicht zum Zwecke der Überlassung beschäftigt wird.[3] Das Konzernprivileg gilt also nicht, wenn der Arbeitnehmer bereits bei der Einstellung zur Tätigkeit als Leiharbeitnehmer verpflichtet wird.[4] Es greift ferner auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer später abweichend von der vertraglichen Regelung zum Zwecke der Überlassung beschäftigt wird.[5] Weiterhin nicht abschließend geklärt ist, ob der Arbeitnehmer "überhaupt nicht" oder "nicht ausschließlich" zum Zwecke der Überlassung eingestellt sein darf. Das Bundesarbeitsgericht hatte zu § 14 AÜG einst darauf abgestellt, dass bei Personalführungsgesellschaften der einzige Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern sei, es also um eine ausschließliche Überlassung von Arbeitnehmern geht. Es ist zweifelhaft, inwiefern dies auf das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG übertragbar ist.[6]

Gelegentliche Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Arbeitgebern

Von der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sind weiterhin auch Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Arbeitgebern ausgenommen, sofern sie nur gelegentlich erfolgen und – wie bereits beim Konzernprivileg – der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Da es sich bei § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG um eine Vorschrift mit Ausnahmecharakter handelt, gelten für den Begriff "gelegentlich" strenge Anforderungen. Als Beispiel wird in der Gesetzesbegründung die Abdeckung eines kurzfristigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens genannt.[7] Eine nicht "gelegentliche" Überlassung wird in Fällen der planbaren Rotation zwischen Konzernunternehmen vorliegen.

 
Hinweis

Europarechtskonformität von § 1 Abs. 3 AÜG?

Die Privilegierungstatbestände des § 1 Abs. 3 AÜG und insbesondere auch das Konzernprivileg werden von der herrschenden Lehre als europarechtswidrig angesehen, da sie nicht im Einklang mit der umzusetzenden europäischen Leiharbeitsrichtlinie stehen. So führen die Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 3 AÜG dazu, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auch dort nicht zur Anwendung kommt, wo es nach der Richtlinie zwingend greifen muss; dies z. B. bei den Rechten des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher bezüglich des Zugangs zu Beschäftigung oder Gemeinschaftseinrichtungen.[8] Zudem gilt die Leiharbeitsrichtlinie nach Art. 1 Abs. 2 ausdrücklich auch für ö...

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