Arbeitnehmerüberlassung: Er... / 2.2 Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung

Nach § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern "vorübergehend". Diese Regelung wurde durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung zum 1.12.2011 – in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aufgenommen. Mit ihr sollten die europarechtlichen Vorgaben in Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Leiharbeitsrichtlinie[1] in nationales Recht umgesetzt werden. Dabei sollte sich das Merkmal "vorübergehend" darauf beziehen, dass die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist[2], mithin der Leiharbeitnehmer während der Dauer seines Leiharbeitsverhältnisses nicht nur einem Entleiher, sondern verschiedenen Entleihern überlassen wird.[3] Die Gesetzesbegründung sah vor, dass das Merkmal "vorübergehend" als flexible Zeitkomponente verstanden wird. Der Gesetzgeber verzichtete zunächst ausdrücklich auf eine Höchstüberlassungsfrist.[4] Bis zur Gesetzesänderung zum 1.4.2017 und der Einführung einer Höchstüberlassungsfrist blieb der Begriff "vorübergehend" umstritten.

 

Exkurs zur Rechtslage bis zum 1.4.2017

Streit um den Begriff ‹vorübergehend› unter der Rechtslage bis zum 1.4.2017

Aus dem ausdrücklichen Verzicht des Gesetzgebers auf die Normierung einer Höchstüberlassungsfrist wurde zum Teil abgeleitet, dass durch das Merkmal "vorübergehend" keine Einschränkung der Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung erfolgen soll, sondern die Regelung als unverbindlicher, rechtsfolgenloser Programmsatz zu verstehen sei.[5] Dem trat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10.7.2013 entgegen.[6] Die Regelung sei nicht nur ein Programmsatz, sondern verfolge 2 Ziele: Zum einen diene sie dem Schutz der Leiharbeitnehmer, zum anderen solle die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden. Aufgrund dieses Sinn und Zwecks und vor dem Hintergrund der Gesetzessystematik ergebe sich der verbindliche Rechtscharakter der Norm, die von den Rechtsunterworfenen und Gerichten zwingend zu beachten sei. Dabei ließ das Bundesarbeitsgericht offen, ob die Leiharbeitsrichtlinie mit dem Merkmal der "vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung" nur ihren Anwendungsbereich der Richtlinie näher bestimmt[7] oder ob hieraus ein Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung folgt.[8] Jedenfalls stelle § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz dar, dessen Verletzung dem Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtige. Ebenfalls offengelassen und nicht definiert hat das Bundesarbeitsgericht eine nähere Bestimmung des Begriffes "vorübergehend". Aus der Gesetzesbegründung lasse sich lediglich ableiten, dass der Leiharbeitsvertrag für eine längere Zeit abgeschlossen sein muss, als die konkrete Arbeitnehmerüberlassung dauern soll.[9] Unklar war bis zuletzt daher noch, woran das Merkmal "vorübergehend" anknüpft, d. h. ob die konkrete Überlassung nur vorübergehend erfolgen darf[10] und/oder ob die Überlassung arbeitsplatzbezogen vorübergehend sein muss, der Leiharbeitnehmer beim Entleiher also nicht auf einem Dauerarbeitsplatz beschäftigt werden darf.[11] Das Bundesarbeitsgericht hatte jedenfalls aber eine zeitliche unbefristete Überlassung einer Leiharbeitnehmerin zur Beschäftigung auf einem Dauerarbeitsplatz für unzulässig gehalten.[12]

Dieser Streit hat sich mit dem Inkrafttreten der Neuregelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 1.4.2017 für Überlassungen ab diesem Zeitpunkt erledigt.[13] Das Gesetz sieht jetzt ausdrücklich eine Höchstüberlassungsdauer von grundsätzlich 18 Monaten vor.[14] Auf diese 18 Monate sind Zeiten desselben Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher anzurechnen, wenn die Unterbrechung zwischen verschiedenen Überlassungszeiten weniger als 3 Monate beträgt. Ob unter dem Begriff "Entleiher" die juristische Person mit ggf. mehreren Betrieben zu verstehen ist oder der konkrete Einsatzbetrieb, ist umstritten und durch die Rechtsprechung zu klären. Für Letzteres spricht die Systematik des Gesetzes und deren Zweck.[15] Das Gesetz ermöglicht es aber, dass in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung abweichende Regelungen hiervon vereinbart werden können. In tarifgebundenen Unternehmen ist damit auch eine längere Einsatzzeit von über 18 Monaten – eine tarifvertragliche Regelung unterstellt – möglich. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können in nicht tarifgebundenen Unternehmen die tarifvertraglichen Regelungen zur Überlassungshöchstdauer inhaltsgleich durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. Sofern der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen enthält, können auch nicht tarifgebundene Entleiher davon Gebrauch machen; dies allerdings nur bis zu einer Überlassungshöchs...

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