Arbeitnehmerüberlassung: Er... / 2 Anwendungsbereich

2.1 Wirtschaftliche Tätigkeit

Das AÜG und damit die Erlaubnispflicht fanden bis zum Jahre 2011 grundsätzlich nur auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Anwendung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a. F.). Entscheidendes Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit war die Gewinnerzielungsabsicht.[1] Nach der Rechtsprechung des BAG unterlagen etwa konzernangehörige reine Verleihunternehmen nicht der Erlaubnispflicht, wenn sie die Arbeitskräfte gegen Erstattung des Selbstkostenpreises ggf. zzgl. einer Verwaltungskostenpauschale zur Verfügung stellten; in diesem Fall verneinte das BAG die Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.[2]

Dies gilt nicht mehr. Der Anwendungsbereich des AÜG erfasst nunmehr natürliche und juristische Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie mit der Arbeitnehmerüberlassung Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Daher stellt die Vorschrift zur Erlaubnispflicht in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG darauf ab, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird.[3] Mithin fällt jede Form der Arbeitnehmerüberlassung, ob gewerblich oder nicht gewerblich, unter das AÜG.[4] So bedürfen beispielsweise auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeiter zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.[5]

Auch auf die Überlassung arbeitnehmergleicher Vereinsmitglieder ist das AÜG anwendbar.[6]

Für die Anwendung des AÜG ist ferner unbeachtlich, ob zwischen Verleiher und Entleiher familiäre Beziehungen bestehen.[7] Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt bereits dann vor, wenn mit der Verleihung wirtschaftliche Vor- und/oder Nachteile verbunden sind.

Neu gegründeten Unternehmen wird zunächst nur eine befristete Erlaubnis für ein Jahr erteilt. Erst nach einer Geschäftstätigkeit von 3 Jahren (3. Verlängerung) können Verleiher eine unbefristete Erlaubnis erhalten.[8]

[1] Wank, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021, § 1 AÜG Rz. 45.
[2] BAG, Beschluss v. 20.4.2005, 7 ABR 20/04, NZA 2005 S. 1006; Hamann, Schüren, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 2010, § 1 AÜG Rz. 271.
[3] BT-Drs. 17/4804, S. 8.
[4] Leuchten, NZA 2011, S. 608.
[5] BT-Drs. 17/4804 S. 8.
[6] EuGH, Urteil v. 17.11.2016, C-216/15 und nachfolgend BAG, Beschluss v. 21.2.2017, 1 ABR 62/12 in Bezug auf Vereinsmitglieder einer Schwesternschaft des Deutschen Roten Kreuzes.
[7] Höpfner, Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 1 AÜG Rz. 7.

2.2 Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung

Nach § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern "vorübergehend". Diese Regelung wurde durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung zum 1.12.2011 – in das AÜG aufgenommen. Mit ihr sollten die europarechtlichen Vorgaben in Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 e) der Leiharbeitsrichtlinie[1] in nationales Recht umgesetzt werden. Dabei sollte sich das Merkmal "vorübergehend" darauf beziehen, dass die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist[2], mithin der Leiharbeitnehmer während der Dauer seines Leiharbeitsverhältnisses nicht nur einem Entleiher, sondern verschiedenen Entleihern überlassen wird.[3] Die Gesetzesbegründung sah vor, dass das Merkmal "vorübergehend" als flexible Zeitkomponente verstanden wird. Der Gesetzgeber verzichtete zunächst ausdrücklich auf eine Höchstüberlassungsfrist.[4] Bis zur Gesetzesänderung zum 1.4.2017 und der Einführung einer Höchstüberlassungsfrist blieb der Begriff "vorübergehend" umstritten.

 

Exkurs zur Rechtslage bis zum 1.4.2017

Streit um den Begriff ‹vorübergehend› unter der Rechtslage bis zum 1.4.2017

Aus dem ausdrücklichen Verzicht des Gesetzgebers auf die Normierung einer Höchstüberlassungsfrist wurde zum Teil abgeleitet, dass durch das Merkmal "vorübergehend" keine Einschränkung der Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung erfolgen soll, sondern die Regelung als unverbindlicher, rechtsfolgenloser Programmsatz zu verstehen sei.[5] Dem trat das BAG in seiner Entscheidung vom 10.7.2013 entgegen.[6] Die Regelung sei nicht nur ein Programmsatz, sondern verfolge 2 Ziele: Zum einen diene es dem Schutz der Leiharbeitnehmer, zum anderen solle die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden. Aufgrund dieses Sinn und Zwecks und vor dem Hintergrund der Gesetzessystematik ergäbe sich der verbindliche Rechtscharakter der Norm, die von den Rechtsunterworfenen und Gerichten zwingend zu beachten sei. Dabei ließ das BAG offen, ob die Leiharbeitsrichtlinie mit dem Merkmal der "vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung" nur ihren Anwendungsbereich der Richtlinie näher bestimmt[7] oder ob hieraus ein Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung folgt.[8] Jedenfalls stelle § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz dar, dessen Verletzung dem Betriebsrat zur Zust...

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