Arbeitnehmerüberlassung / Arbeitsrecht

1 Arbeitnehmerüberlassung als wirtschaftliche Tätigkeit

Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis. Eine "wirtschaftliche Tätigkeit" ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.[1] Seit 1.12.2011 kommt es für die Erlaubnispflicht nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht des Verleihers an. Damit wird u. a. bezweckt, dass auch konzerninterne Verleihungen auf Selbstkostenbasis der Erlaubnispflicht unterliegen. Selbst gemeinnützige Überlassungen sind als wirtschaftliche Tätigkeiten im Sinne des AÜG erlaubnispflichtig.[2]

[2] LAG Düsseldorf, Urteil v. 26.7.2012, 15 Sa 1452/11.

2 Vorübergehende Überlassung und Überlassungshöchstdauer

Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30.11.2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Seit 1.12.2011 durfte die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher zunächst nur noch "vorübergehend" erfolgen.[1] Das AÜG sah bis zur erneuten Gesetzesänderung zum 1.4.2017 allerdings auch weiterhin keine maximale Laufzeit für die "vorübergehende Überlassung" vor; durch Einfügung des Erfordernisses "vorübergehend" hatte der Gesetzgeber aber bereits zum Ausdruck gebracht, dass eine Überlassung an einen Entleiher immer nur temporär erfolgen darf. Damit wurde nach dem BAG auch nicht lediglich der Anwendungsbereich des AÜG definiert; bei § 1 AÜG a. F. handelte es sich vielmehr um eine verbindliche Rechtsnorm, die von den Anwendern und insbesondere auch den Gerichten zu beachten war. Beim Begriff "vorübergehend" handelte es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dass er seine Konkretisierung erst im Zuge der Anwendung durch die Gerichte finden musste, war darin angelegt.[2] Ob in den Begriff "vorübergehend" jedoch eine konkrete zeitliche Begrenzung hineingelesen werden konnte, wie z. B. von 18 Monaten, oder ob die Überlassung nur irgendwie befristet sein musste, blieb bis zuletzt umstritten. Das BAG hatte insofern nur entschieden, dass die Einstellung eines Leiharbeitnehmers ohne jegliche zeitliche Begrenzung jedenfalls nicht mehr als "vorübergehende" Überlassung angesehen werden konnte; nach Ansicht des BAG wäre der Begriff anderenfalls sinnentleert.[3] Die Leiharbeitnehmerüberlassungsverträge mussten bis zum 1.4.2017 daher eine Rückkehr- bzw. zumindest eine Wechseloption für die Leiharbeitnehmer enthalten. Eine dauerhafte, vertraglich vereinbarte Überlassung von Leiharbeitnehmern für deren gesamtes Berufsleben an nur einen Entleiher war daher nicht möglich.

Gestellte ein (öffentlicher) Arbeitgeber gemäß § 4 Abs. 3 TVöD seine bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer an einen Dritter zur dortigen dauerhaften Leistungserbringung, so betrieb er schon nach der früheren Rechtslage eine unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung.[4] Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigten, verstießen gegen ein gesetzliches Verbot. Nach der früheren Rechtslage kam dadurch aber kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande.[5]

Seit dem 1.4.2017 hat sich die Rechtslage aber grundlegend geändert. Es wurde eine Höchstüberlassungsdauer von grundsätzlich 18 Monaten eingeführt (§ 1 Abs. 1b AÜG), bei deren Überschreiten ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird, wenn der Leiharbeitnehmer dem nicht binnen eines Monats entsprechend den strengen neuen Formvorschriften widerspricht.[6]

Zur Vermeidung einer Umgehung der Höchstüberlassungsdauer sind auf die 18 Monate Zeiten desselben Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher anzurechnen, wenn die Unterbrechung zwischen verschiedenen Überlassungszeiten weniger als 3 Monate beträgt. Dies gilt auch für Verleihzeiten eines anderen Entleihers. Grundsätzlich darf derselbe Leiharbeitnehmer daher nur noch für maximal 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen werden. Umstritten und noch nicht höchstrichterlich geklärt ist aber noch, ob sich der Begriff des Entleihers in diesem Zusammenhang auf das Unternehmen, d. h. die juristische Person mit ggf. mehreren Betrieben insgesamt bezieht, oder nur auf den konkreten Einsatzbetrieb.[7]

Die Bundesagentur für Arbeit geht in ihrer fachlichen Weisung von einem Unternehmensbezug aus, mit der Folge, dass ein Mitarbeiter bei demselben Unternehmen nach dem Einsatz in einem Betrieb bis zur Höchstüberlassungsgrenze nicht ohne Unterbrechung von mindestens 3 Monaten wieder eingesetzt werden darf. Dies ist von besonderer Relevanz, da der Bundesagentur für Arbeit neben der Zollverwaltung die Kontrolle des AÜG obliegt.[8]

Das Gesetz ermöglicht es aber, dass in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung abweichende Regelungen und insbesondere auch eine längere Überlassungsdauer vereinbart werden können. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können zudem auch in nicht tarifgebundenen Untern...

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