Arbeitnehmerüberlassung / 3 Grundsatz der Erlaubnispflicht und Ausnahmen

Erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers, ist sie nur mit Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit zulässig, die auf schriftlichen Antrag erteilt wird. Einzelheiten sind in §§ 2, 2a und 3 AÜG geregelt. Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist nach § 3 AÜG insbesondere dann zu versagen, wenn der Verleiher die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt oder aufgrund seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen; außerdem, wenn dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts (sog. "Equal pay") nicht gewährt werden.

4 Fallgestaltungen sind im Gesetz aber generell von der Anwendung des AÜG und damit auch von der Erlaubnispflicht ausgenommen. Dies ist die Arbeitnehmerüberlassung

  • zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges aufgrund eines Tarifvertrags zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen (sog. Nachbarschaftshilfe),
  • zwischen Konzernunternehmen, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
  • zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird oder
  • aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarung in das Ausland.

Die Nachbarschaftshilfe setzt voraus, dass ein Tarifvertrag, der für Verleiher und Entleiher gilt, vorsieht, dass das AÜG für Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweigs bei Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen nicht gelten soll. An das Erfordernis einer "nur gelegentlichen Überlassung" sind nach der Gesetzesbegründung strenge Anforderungen zu stellen; sowohl das Konzernprivileg als auch die nur gelegentliche Überlassung beziehen sich auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Nicht unter die Ausnahme fallen damit konzernzugehörige Personalführungsgesellschaften, die allein der Personalreserve dienen, auf sie ist das AÜG anwendbar. Voraussetzung der erlaubnisfreien Überlassung ins Ausland ist, dass der Verleih an ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen erfolgt, das auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen gegründet worden ist.

Seit dem 1.4.2017 sind weitere Fälle vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenommen. So ist das Gesetz nach § 1 Abs. 3 AÜG von da an nicht mehr anzuwenden auf Arbeitnehmerüberlassungen

  • zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und aufgrund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
  • zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und die für sie geltenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften dies vorsehen.
 

Achtung

Vorsicht bei eventuell europarechtswidrigen Regelungen

In Bezug auf die alten als auch auf die neuen Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 3 AÜG und insbesondere bei der Konzernüberlassung ist zu beachten, dass sie von der Literatur als europarechtswidrig angesehen werden, da die zugrunde liegende europäische Richtlinie diese Ausnahmen nicht vorsieht. Die Berufung auf diese Ausnahmen ist mit einem erheblichen Risiko behaftet.

Keiner Erlaubnis bedürfen auch Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, die Arbeitnehmer zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an ein anderes Unternehmen überlassen (sog. Kollegenhilfe). Voraussetzung ist aber, dass die überlassenen Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden; außerdem muss der Arbeitgeber die Überlassung vorher der Bundesagentur für Arbeit schriftlich anzeigen. Schließlich kann die Überlassung nur bis zu einer Gesamtdauer von 12 Monaten erfolgen.

In den Betrieben des Baugewerbes dürfen für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, im Wege der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vermittelte Arbeitnehmer nur beschäftigt werden, wenn diese Betriebe von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden bzw. zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, soweit die diese Betriebe erfassenden für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge dies bestimmen.

Betrieben des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, soweit die ausländischen Betriebe nicht dem Geltungsbereich eines deutschen Tarifvertrags unterliegen, erlaubt, wenn sie nachweisen, seit mindestens 3 Jahren überwiegend Tätigkeiten auszuüben, die unter den Geltungsbereich derselben Rahme...

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