Durch die vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikation (z. B. Weihnachtsgeld) in drei aufeinanderfolgenden Jahren entsteht ein Anspruch des Arbeitnehmers aus betrieblicher Übung.[2] Dieser Anspruch kann (nachträglich) nur noch durch Kündigung oder vertragliche Abrede unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden. Eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation reicht nicht mehr aus, um eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gratifikationszahlung zu beenden.[3]
Schriftlichen Anspruchsausschluss mitteilen
Die mit einer jährlichen Sonderzahlung verbundene schriftliche Mitteilung, dass die gewährte Leistung einmalig sei und zukünftige Ansprüche ausschließe, hindert das Entstehen eines vertraglichen Anspruchs aus betrieblicher Übung.[4]
Eine Gratifikationszusage, die nicht durch betriebliche Übung, also z. B. durch Arbeitsvertrag, oder Gesamtzusage begründet worden ist, kann für die Zukunft – soweit der Arbeitnehmer nicht einverstanden ist – vom Arbeitgeber einseitig nur durch Änderungskündigung wieder beseitigt werden. Beruht der Anspruch auf die Gratifikation auf einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung, kann eine Änderung, auch eine Verschlechterung, (nur) dadurch herbeigeführt werden, dass ein neuer Tarifvertrag oder eine neue Betriebsvereinbarung abgeschlossen wird.
Die langjährige Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmer bei einer Weihnachtsgeldzahlung in jeweils unterschiedlicher Höhe nach Gutdünken des Arbeitgebers , nicht auf eine ihm für dauernd eingeräumte Leistung vertrauen kann[5] hat das BAG im Jahr 2015 ausdrücklich aufgegeben. Aus einer nicht gleichförmigen Höhe der Sonderzahlung müsse ein Arbeitnehmer nicht den Schluss ziehen, der Arbeitgeber habe sich nicht dem Grunde nach auf Dauer binden wollen.[6] Es sei z. B. gerade typisch für eine vom Betriebsergebnis abhängige Sonderzahlung, dass deren Höhe schwanken könne.[7]
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