Die Zumutbarkeit einer Zwischenbeschäftigung[1] hängt von einer Einzelfallbetrachtung ab: Entscheidend sind Treu und Glauben sowie die Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Beschäftigung kann sich aus der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit sowie den sonstigen Arbeits- und Arbeitsvertragsbedingungen ergeben.[2] Unzumutbar ist für den Arbeitnehmer in der Regel die Aufnahme einer solchen Beschäftigung, die ihm die Rückkehr an seinen bisherigen Arbeitsplatz erschweren könnte. Für Prozessbeschäftigungen gilt: Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die befristete Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen an, so hängt ihre Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer in erster Linie von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess ab. Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, so spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Betrieb.[3]
Böswillig handelt der Arbeitnehmer, der während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände (Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber) vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert.[4]
In der Praxis stellt sich für den Arbeitgeber häufig das Problem, dass er die Voraussetzungen der Anrechnung von hypothetischem Zwischenverdienst beweisen muss, dazu jedoch kaum in der Lage sein wird, weil er nicht wissen kann, ob dem Arbeitnehmer eine zumutbare Zwischenbeschäftigung angeboten wurde. Allein die Tatsache, dass sich der Arbeitnehmer nicht Arbeit suchend gemeldet hat, reicht nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts hier nicht aus.[5]
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