Der Arbeitnehmer kann die vereinbarte Bruttovergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Die Höhe des Verzugslohns wird nach dem Lohnausfallprinzip berechnet, sodass u. U. auch Überstundenvergütung zu zahlen ist[1], weil der Arbeitnehmer so gestellt werden muss, als hätte er während des Annahmeverzugs weitergearbeitet. Das kann bedeuten, dass der Auszubildende nach Abschluss der Ausbildung Facharbeiterlohn erhält.[2]
Der Arbeitnehmer muss sich nach § 615 Satz 2 BGB auf die vom Arbeitgeber geschuldete Vergütung das anrechnen lassen, was er infolge fehlender Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Die Vorschrift ist abdingbar. In Kündigungsfällen wird § 615 Satz 2 BGB von § 11 KSchG (Anrechnung von Zwischenverdienst) verdrängt, der seinerseits zwingendes Recht ist.
Gesonderte Vereinbarung treffen
In Freistellungsvereinbarungen muss die Anrechnung von Zwischenverdienst gesondert vereinbart werden[3], da als Rechtsgrund der Zahlung ja nicht Annahmeverzug, sondern die Vereinbarung selbst anzusehen ist.
Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer einen selbstständig einklagbaren Auskunftsanspruch über die Höhe des anderweitigen Verdienstes.[4] Erteilt der Arbeitnehmer trotz Aufforderung die Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Vergütungsfortzahlung nach § 320 BGB verweigern. Durchführbar ist die Anrechnung stets erst nach dem Ende des Annahmeverzugs, weil nicht nach Zeitabschnitten, sondern immer für die gesamte Zeit abgerechnet wird.[5] Der Arbeitnehmer muss von sich aus erzielten Zwischenverdienst mitteilen, wenn er Annahmeverzugsansprüche geltend macht oder einklagt.
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