Prof. Dr. jur. Tobias Huep

Ferner darf der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen haben. Nichtannahme ist dabei jedes Verhalten, das die Erfüllung des Arbeitsvertrags verhindert, also beispielsweise

  • unwirksame Freistellungserklärungen,
  • Kündigungen,
  • Arbeitszeitverlegungen oder
  • sonstige Änderungsanordnungen.

Auch vertragswidrige Arbeitsangebote können als Nichtannahme gewertet werden (z. B. Zuweisung eines nicht vertragsgerechten Arbeitsplatzes, Arbeitsaufforderung trotz erheblicher Zahlungsrückstände des Arbeitgebers und Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch den Arbeitnehmer). Nur in seltenen Ausnahmefällen, wie z. B. bei Verdacht schwerster Straftaten, hält die Rechtsprechung die Annahme der angebotenen Arbeitsleistung für unzumutbar.

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn ist auch ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtswirksam durch Urlaubsgewährung von der Arbeitsleistungspflicht befreit hat.[1] Eine Nichtannahme der angebotenen Arbeitsleistung scheidet in diesem Zeitraum aus.

Eine Nichtannahme liegt auch dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber einem – z. B. aufgrund einer körperlichen Behinderung – leistungsbeschränkten Arbeitnehmer keine Vertragsänderung anbietet oder ihm keinen leidensgerecht umgestalteten Arbeitsplatz einrichtet. Verletzt der Arbeitgeber allerdings die besonderen Schutzpflichten gegenüber schwerbehinderten Menschen im Hinblick auf die besonderen Pflichten nach dem SGB IX zur Einrichtung eines behinderungsgerechten Arbeitsplatzes, kann dies verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 164 Abs. 4 SGB IX auslösen.[2]

Die Anordnung des Arbeitgebers, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, stellt auch dann keine Nichtannahme der Arbeitsleistung dar, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer mit "Maskenbefreiungsattest" keinen nach den Wünschen und Belangen des Arbeitnehmers ausgerichteten Arbeitsplatz einrichtet.[3]

[1] BAG, Urteil v. 21.5.2019, 9 AZR 579/16.
[2] BAG, Urteil v. 14.10.2020, 5 AZR 649/19; BAG, Urteil v. 4.10.2005, 9 AZR 632/04; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 3.12.2021, 21 Ta 1158/21; LAG Köln, Urteil v. 18.6.2020, 8 Sa 27/18.
[3] LAG Hamburg, Urteil v. 13.10.2021, 7 Sa 23/21.

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