Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich zuerst die Arbeitsleistung persönlich und tatsächlich so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise.[1] Erforderlich ist deshalb grundsätzlich das Erscheinen im Betrieb zu betriebsüblichen Zeiten.[2] Nach § 295 BGB genügt dafür ausnahmsweise ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers (auch durch Brief, E-Mail oder Fax möglich), wenn der Arbeitgeber zuvor (!) erklärt hat, dass er die Arbeitsleistung nicht annehmen werde. Diese Ablehnungserklärung des Arbeitgebers ist als Willenserklärung zu deuten und kann auch konkludent abgegeben werden, z. B. durch Kündigung (für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist), Abschluss eines Aufhebungsvertrags[3], Einführung von Freischichten oder Kurzarbeit.
Wichtig bei Streitigkeiten über Kündigungen oder Befristungen ist § 296 BGB: Ein (tatsächliches oder wörtliches) Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ist nicht notwendig, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gibt, dass er dem Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz einrichten und ihm keine Arbeit zuweisen werde. Das ist immer dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses überhaupt bestreitet[4] oder der Meinung ist, das Arbeitsverhältnis sei ab einem bestimmten Zeitpunkt wirksam gekündigt oder wegen Befristungsablauf beendet. In diesen Fällen wäre es reiner Formalismus, vom Arbeitnehmer dennoch ein Arbeitsangebot zu verlangen.
Das Angebot eines schwerbehinderten Arbeitnehmers, eine Tätigkeit zu leisten, die zwar behinderungsgerecht, aber nicht von den vertraglichen Vereinbarungen umfasst ist, bezieht sich nicht auf die i. S. v. § 294 BGB zu bewirkende Tätigkeit. Ein solches Angebot kann den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug versetzen und keinen Vergütungsanspruch aus § 615 Satz 1 i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB begründen.[5]
Das Angebot der Arbeitsleistung muss sich auf die vom Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit beziehen – es genügt daher nicht, wenn sich das Angebot (etwa aufgrund einer leistungseinschränkenden Krankheit oder Behinderung) auf andere, zwar vom Arbeitsvertrag grundsätzlich umfasste, aber bisher nicht zugewiesene Tätigkeiten beschränkt.[6] Allerdings soll der Arbeitgeber dann in Annahmeverzug kommen, wenn die Leistungsbeschreibung Spielraum für konkrete Einzelweisungen lässt, die dem Arbeitnehmer (andere) Tätigkeiten innerhalb des Direktionsrechts ermöglichen.[7]
Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist. Dem genügt das Angebot einer Tätigkeit in einem Wiedereingliederungsverhältnis i. S. v. § 74 SGB V nicht. Dieses ist nicht Teil des Arbeitsverhältnisses, sondern stellt neben diesem ein Vertragsverhältnis eigener Art (sui generis) dar. Anders als das Arbeitsverhältnis ist das Wiedereingliederungsverhältnis nicht durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnet, sondern durch den Rehabilitationszweck.[8]
Das Angebot einer Orchestermusikerin, häusliche Übungsstunden abzuhalten, um so einer vom Arbeitgeber angeordneten Corona-Testpflicht zu entgehen, ist kein ausreichendes Angebot der Arbeitsleistung.[9]
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