Unmittelbare oder mittelbare Benachteiligungen wegen des Geschlechts können nur nach der allgemeinen Rechtfertigungsregel des § 8 AGG wegen beruflicher Anforderungen ausnahmsweise zulässig sein, oder – bei bestehenden Nachteilen – als positive Maßnahme nach Maßgabe von § 5 AGG.[1]
Zu beachten ist, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vorliegt.[2]
Differenzierung nach Geschlecht
- Eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt nicht vor, wenn die Stelle einer Erzieherin in einem Mädcheninternat nur für eine Frau ausgeschrieben und besetzt wird, wenn ein nicht unerheblicher Teil der Arbeitszeit (25 %) mit Nachtdienst belegt ist, bei dem auch die Schlafräume, Waschräume und Toiletten der Internatsschülerinnen betreten werden müssen. Das weibliche Geschlecht der Stelleninhaberin stellt eine wesentliche und entscheidende Anforderung i. S. v. § 8 Abs. 1 AGG dar.[3]
Soll mit einer zusätzlichen tariflichen Leistung der Zuwachs an Erfahrungswissen honoriert werden, darf die Regelung nach der Rechtsprechung des BAG[4] Zeiten des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wie Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit unberücksichtigt lassen.
Die Nichtberücksichtigung dieser Zeiten bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer verletzt nicht den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit.[5] Dieser Grundsatz erstreckt sich zwar auch auf mittelbare Diskriminierungen, d. h. auf Regelungen, die zwar geschlechtsneutral formuliert und deshalb auf Frauen und Männer gleichermaßen anzuwenden sind, jedoch tatsächlich (prozentual) erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betreffen. Eine unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts liegt aber nur vor, wenn die streitige Maßnahme nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Die genannte Regelung ist danach sachlich gerechtfertigt. Der vom Arbeitgeber für die Ungleichbehandlung angeführte Grund muss einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens entsprechen und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein. Diese Bedingungen erfüllen Regelungen, die an die tatsächliche Arbeitsleistung anknüpfen. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt objektiv eine Anspruchsminderung.
- Will eine Gemeinde die Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten deshalb nur mit einer Frau besetzen, weil zur Erbringung eines Teils der Tätigkeiten (z. B. Integrationsarbeit mit zugewanderten muslimischen Frauen) das weibliche Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung ist, wird ein männlicher Bewerber nicht unzulässig wegen seines Geschlechts benachteiligt, wenn er nicht in die Bewerberauswahl für die zu besetzende Stelle einbezogen wird.[6]
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