Zum einen geht es um das Recherchieren und Dokumentieren des Sachverhalts zur Vorbereitung einer eventuellen Kündigung aus Beweislastgründen. Zum anderen stellt sich die Frage, ob vor Ausspruch einer Abmahnung die Anhörung des Arbeitnehmers erforderlich ist.
2.1 Recherche im Vorfeld
Die genaue Ermittlung des Sachverhalts ist als Vorarbeit für den Ausspruch der Abmahnung von erheblicher Bedeutung. Da die Abmahnung zur Vorbereitung der Kündigung dient (sie schafft eine Prognosegrundlage für die möglicherweise folgende Kündigung[1]), muss der Arbeitgeber im Streitfall, der u. U. erst längere Zeit später stattfindet, die Berechtigung der Abmahnung und damit die konkrete Vertragspflichtverletzung im Einzelnen darlegen und beweisen können.
Es empfiehlt sich daher, den Vorfall gründlich zu recherchieren und zu dokumentieren. Wenn möglich, sollten schriftliche Aussagen der beteiligten Personen eingeholt werden. Das führt auf der einen Seite dazu, dass sich derjenige, der die Vorwürfe erhebt, noch einmal überlegt, ob es wirklich so gewesen ist, denn jetzt zeigt sich, dass an seiner Behauptung festgehalten werden kann und Beschuldigungen nicht ohne Konsequenzen erhoben werden können. Zudem wird in einem späteren Prozess diesen Personen durch Vorhalt der Aussage die Erinnerung wesentlich leichter fallen.
2.2 Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Abmahnung
Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Abmahnung ist grundsätzlich (rechtlich) nicht erforderlich. Ein Anhörungsrecht ergibt sich auch nicht aus § 82 Abs. 1 BetrVG.
Etwas anderes gilt, wenn der Bundesangestellten-Tarifvertrag auf das Vertragsverhältnis noch Anwendung findet. Gemäß § 13 Abs. 2 BAT muss der betroffene Arbeitnehmer vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte gehört werden. Im TV-L sieht § 3 Abs. 6 Satz 4 TV-L eine Anhörung des Arbeitnehmers vor, wenn Behauptungen tatsächlicher Art, die für sie ungünstig sind oder ihnen nachteilig werden können, in die Personalakte aufgenommen werden sollen. Im TVöD fehlt dazu eine vergleichbare Regelung. Geschieht dies nicht, ist allein deshalb die Abmahnung wieder aus der Personalakte zu entfernen.[1] Allerdings kann in einem solchen Fall nach Anhörung des Arbeitnehmers der Vorgang erneut zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht und in die Personalakte aufgenommen werden, wenn nicht inzwischen zu viel Zeit verstrichen ist. Auch eine wegen § 13 Abs. 2 BAT aus der Personalakte entfernte Abmahnung entfaltet nach Ansicht des BAG die für eine spätere Kündigung erforderliche Warnfunktion.[2]
Wenn es auch außerhalb des BAT und des TV-L der Anhörung des Arbeitnehmers rechtlich nicht bedarf, wird dennoch in der Praxis häufig der betroffene Arbeitnehmer vor Ausspruch der Abmahnung angehört und ihm die Möglichkeit eingeräumt, zur beabsichtigten Abmahnung Stellung zu nehmen. Schließlich können dadurch Missverständnisse aus dem Weg geräumt werden und der Sachverhalt klärt sich eventuell auch ohne Abmahnung auf.
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