Abmahnung und Kündigung / 1 Bedeutung der Abmahnung für die Kündigung

1.1 Pflicht zur vorherigen Abmahnung

Kündigung ist letztes Mittel – Abmahnung milderes Mittel

Grundsätzlich gilt: Die Abmahnung geht der verhaltensbedingten außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung vor. Sie geht auch einer personenbedingten Kündigung vor, wenn es sich um durch den Willen beeinflussbare Kündigungsgründe handelt.

Soll ein Arbeitsverhältnis außerordentlich (meist fristlos) gekündigt werden, richtet sich die Beurteilung der Wirksamkeit einer solchen Kündigung nach § 626 BGB. Erforderlich ist ein "wichtiger Grund", der so wichtig ist, dass selbst die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist "nicht zugemutet" werden kann.

Will der Arbeitgeber ordentlich (d. h. unter Einhaltung der Kündigungsfrist) kündigen und findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung[1], muss die Kündigung sozial gerechtfertigt sein, sie muss "bedingt" sein durch die in § 1 Abs. 2 genannten Kündigungsgründe, damit handelt es sich aber letztlich wieder um die Frage der Zumutbarkeit.

Da die Kündigung die einschneidendste arbeitsrechtliche Maßnahme ist, kommt sie nur in Betracht, wenn ein milderes Mittel nicht zumutbar ist. Die Kündigung ist ultima ratio (letztes Mittel). Bei Vertragspflichtverletzungen, die ihren Ursprung im Verhalten des Arbeitnehmers haben, ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer künftig sein Verhalten ändern und sich vertragsgemäß verhalten kann. Denn "Verhalten" ist im Gegensatz zu den meisten personenbedingten Gründen wie Krankheit etc. steuerbar. Deshalb ist in solchen Fällen dem Arbeitnehmer erst einmal Gelegenheit zu geben, sein Verhalten zu ändern ohne dass es zum Äußersten der Kündigung kommt, er ist statt einer Kündigung abzumahnen.

Ausnahme: Kündigung vor Anwendbarkeit des KSchG

Geht es allerdings nur um eine ordentliche Kündigung und hat der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG, wird die Kündigung nicht nach Zumutbarkeitskriterien überprüft, d. h. der Arbeitnehmer braucht nicht abgemahnt zu werden.

Anders ist es jedoch, wenn besonderer Kündigungsschutz (Schwangerschaft oder Schwerbehinderung) besteht: hier muss zunächst einmal die Zustimmung der Gewerbeaufsicht gemäß § 17 Abs. 2 MuSchG oder des Integrationsamts nach 6 Monaten Betriebszugehörigkeit[2] eingeholt werden, die nur in Ausnahmefällen erteilt wird. Das bedeutet: auch in Kleinbetrieben muss in solchen Fällen abgemahnt werden. Generell ist damit bei besonderem Kündigungsschutz vor einer solchen Kündigung abzumahnen.

Störungen im Leistungsbereich

Das Abmahnerfordernis gilt zunächst bei Störungen im Leistungsbereich.[3] Hierzu gehören die Hauptpflichten[4], aber auch Nebenpflichten im Arbeitsverhältnis (z. B. pflegliches Behandeln des Eigentums des Arbeitgebers, unverzügliche Anzeige der Arbeitsunfähigkeit, schlechte Arbeit[5] etc). Eine Störung im Leistungsbereich liegt z. B. auch bei einem verspäteten Arbeitsantritt vor. Wegen des "ultima-ratio-Prinzips" muss dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung durch (mindestens) eine Abmahnung sein Fehlverhalten aufgezeigt (Hinweisfunktion) und für den Fall der Wiederholung eine Kündigung angedroht (Warnfunktion) werden.

Störungen im Vertrauensbereich

Problematischer ist es, wenn der Vertrauensbereich betroffen ist.

Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist jedenfalls dann vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.

Differenzierung nach der Art der Pflichtverletzung

Es zeigt sich, dass die Einordnung der Kündigungsgründe in verschiedene Bereiche (Leistungs-, Verhaltens-, Vertrauensbereich) nicht sonderlich geglückt ist. Die Grenzen sind verwaschen, Konsequenzen hinsichtlich des Abmahnerfordernisses bestehen kaum. Besser ist es, nach Art der Pflichtverletzung zu differenzieren und die Frage zu beantworten, ob die Möglichkeit besteht, dass das vertragswidrige Verhalten durch eine (weitere) Abmahnung abgestellt werden kann oder das Fehlverhalten so schwer wiegt, dass eine Abmahnung entbehrlich ist.[6]

Deshalb kann eine Abmahnung auch bei personenbedingten Gründen erforderlich sein, wenn der Arbeitnehmer in der Lage ist, die fehlende Fähigkeit und Eignung zur Ausübung der geschuldeten Tätigkeit wieder herzustellen.

[4] Arbeits- und Vergütungspflicht vgl. § 611 Abs. 1 BGB.
[6] Vgl. BAG, Urteil v. 4.6.1997, 2 AZR 526/96: Entzug der Fahrerlaubnis für Kfz bei einem U-Bahn-Fahrer wegen einer privaten Trunkenheitsfahrt.

1.2 Wirkung der Abmahnung

Mit der Abmahnung verzichtet der Abmahnende auf die Kündigung. Damit kann er wegen des von ihm abgemahnten Verhaltens nicht zugleich die Kündigung aussprechen.[1] Nur eine vergebliche Abmahnung kann als Kündigungsgrund dienen, denn sie ist erst die Grundlage für eine negative Prognose der auf die Zukunft gerichteten Kündigungsgründe.

Das erfordert aber

  • Kenntniserlangung vom Inhalt der Abmahnung,
  • ausreichende Zeit, das Verhalten umzustellen und
  • einen weiteren...

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