Dieses kommt auf Antrag des Arbeitnehmers in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine sozialwidrige Kündigung ausgesprochen hat, dem Arbeitnehmer aber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus mit der Kündigung zusammenhängenden Gründen nicht mehr zuzumuten ist.
Sozialwidrig ist die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG dann, wenn diese ohne personen-[1], betriebs-[2] oder verhaltensbedingten[3] Grund ausgesprochen wurde.
Ist die Kündigung nicht nur sozialwidrig, sondern auch aus anderen Gründen unwirksam (z. B. wegen versäumter oder fehlerhafter Betriebsratsanhörung), so kann vom Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch dann beantragt werden, wenn die Behauptung der Unwirksamkeit der Kündigung sich nicht ausschließlich auf die Sozialwidrigkeit stützt.
Beantragt der Arbeitnehmer die Auflösung, so hat er darzulegen, aus welchen Gründen die Fortsetzung unzumutbar wäre. An diese Gründe werden nicht so strenge Maßstäbe angelegt wie an den wichtigen Grund bei einer außerordentlichen Kündigung. Ausreichend ist es, wenn das Gericht es als nachgewiesen betrachtet, dass der Arbeitnehmer bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit spürbaren Benachteiligungen zu rechnen hat. Grundsätzlich geht das Gericht bei einer sozialwidrigen Kündigung aber von der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus. Für die Unzumutbarkeit bedarf es deshalb weiterer Umstände, die im Zusammenhang mit der Kündigung oder dem Kündigungsschutzprozess stehen müssen und "messbar" über die bloße Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nach § 1 KSchG hinausgehen.[4]
Z. B. können bewusst wahrheitswidrige Erklärungen des Arbeitnehmers in einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG rechtfertigen.[5]
Stellen diese Umstände sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar, steht dem Arbeitnehmer alternativ der Weg offen, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen und Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB zu verlangen.
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